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不同种族团体拥有的相同就业机会的团体利益吗？为什么这
些利益中的任何一个利益是一个根本利益？我们承认，人民
拥有的许多重要利益由于总体福利的缘故而打了折扣；因为
某些政治决定在“这将给整个共同体带来更大利益”光环笼
罩下变得正当，在生意场上有人欣欣向荣，而有人一败涂地。
为什么为激进的种族歧视法规（无论这些法是什么）损害的
这些利益是不同的呢？这不是因为当它们被总体福利断言践
踏的时候，人民更关心这些利益或遭受更大痛苦。毫无疑问，
人民的确是关心这些利益的，并且在任何情况下，在其进行
计算时，纯粹的功利主义分析将考虑到这个特殊痛苦或这个
特别强大的偏好。假如这些利益仍然受到践踏，为什么它们
应当得到额外的权利保护呢？
我并不认为诸如此类的问题能够得到令人满意的回答。
因此我们应当考虑我们的第二个选择。我们可以主张，激进
的种族歧视法是不平等的．不是因为它们侵害了某些特别重
要的利益，而是因为把偏见当作政府应当千方百计地满足的
各种利益或偏好之一是无法接受的。在这个情况下，我们把
该法规的缺陷确定在为了支持它而必须被给予的正当化的性
质上，而不是确定在独立于这个正当化而构想出来的后果上。
我们承认，在不同的条件之下，恰好具有相同经济结果的某
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
些法律是可以得到正当化的。假定不存在种族偏见，但是刚
好有这样一个情况，其后果特别不利于黑人的一些法律却对
整个共同体有利，那么，与引起对轿车进口商或、生活在国
外的美国人特别不利但是对整个共同体有利的法律相比，这
些法律并非更不公正。在现实条件下种族歧视法之所以不公
正，是因为不存在不抱偏见的正当化，或者说，不管怎样，
是因为我们无法对任何一个政治团体依赖于抱有偏见的正当
化来颁布和实施某个法规感到满意。
我认为第二个论证是成立的，它为司法评论提供了一个
适当的（假如不是惟一的）基础呻1 。此外，在一定意义上，
正是某个“程序”或卡罗伦置业案为那个评论提供了正当化。
它主张，宪法之正当程序和平等保护条款产生的权利包括由
于某些理由不得颁布法律的权利，而不是由于某些后果不得
颁布法律的权利。这是埃利本人实际依赖的理论（不管他为
它说了多少）＇ 43 」。
但是（像埃利那样）提出以下建议将是错误的：法官能
够选择或应用这个司法评论理论而不至于面临有关政治道德
的实体性问题。法官必须作出裁定，比如，纯粹功利主义是
错误的，人民的确拥有一些权利，那些权利既胜过了不受限
制的效用的最大化，也胜过了迎合那个不受限制的效用的多
数派决定。这不是埃利认为法官和法律人士应当作出的那种
程序判决。他说，民主要求的是，多数派决定有关政治原则
的重要问题，因此，当这些问题留给法官来决定的时候，民
主便是打了折扣的。假如他说得对，那么埃利自己的论证确
实遗责了惟一适用的司法评论的“程序”理论，他本人提供
的正是这个理论。假如我们想要一个产生合理后果的司法评
论理论，那个理论允许联邦最高法院废除激进的种族歧视法，
尽管那些法律对整个共同体是有利的，考虑到每一个人的利
益，那么我们就不会依赖于“联邦最高法院必须关心区分于
实体豹程序”的观念。关于“程序”理论之惟一合理的表述
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
使得正确的程序― 联邦最高法院必须保护的程序― 依赖于
决定人民的确拥有或不拥有什么权利。所以我反对埃利对自
己的理论所作的规定。他认为它允许法官回避在政治道德方
面的实体问题。但是，之所以如此，仅仅是因为这个理论本
身决定着那些问题，并且只有当他们接受隐藏于它之中的有
关实体的决定时，法官才能接受这个理论。我们于是遇到了
一个比有关规定更重要的问题。埃利认为，司法评论的“程
序”理论将鲜明地限制那个评论的范围。例如他说这个理论
妨碍联邦最高法院实施“因人而异的权利”山〕 。但是现在
看来这是随意的，必须对它作出比埃利提供的更多的正当化
辩护。在立法程序中，为什么种族偏见是对平等对待的惟一
威胁？假如联邦最高法院应当保证在那个程序中人民得到平
等对待，那么出于那个理由，它是否也应当废除使得避孕行
为和同性恋行为成为非法的法律？假定赞成那些法律的惟一
正当化辩护在于以下事实：共同体绝大多数成员认为避孕或
同性恋与合理的性道德相矛盾，于是，多数派的意志通过禁
止避孕或同性间的性行为而得到了执行；或者，考虑到共同
体对这些实践的深层反对，通过那个方式，长期效用得到了
最佳实现。假如因为种族偏见没有给予人民平等对待而认定
以其为立法根据显失公平，那么，为什么多数派对其他人该
如何生活的道德信念不应当被视为不公平并且同样否认了平
等代表权呢？
有人认为，基于种族的任何一个法律区分都损害了民主，
所以我们不必对种族歧视为什么是违反宪法的作更多的说
明。但是这个想法似乎是随意的，并且联邦最高法院显然反
对它。埃利也反对它沁〕 。因此，对为什么把种族偏见算作
一个政治正当化辩护违反了平等，埃利需要一个更一般的说
明。一旦获得了更一般的说明，便产生了以下问题：那个说
明是否超越了种族，它是否基于有关性道德的大众意见而获
得了合法性？
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
在有关确定同性性行为为犯罪的法规的注释中，埃利只
是附带讨论了这个问题：
就由于不道德的真诚情感而犯法而言，不存在违反宪法
的事情：大多数刑法至少部分地是如此。（禁止所有人从事被
视为不道德行为的企图与出于对其成员的单纯敌意而相应地
使某个特定团体处于不利地位的做法不可相提并论… …在
我抚养子女的过程中，我不会让他们去做我认为是不道德的
事情，当他们那样做了之后，我甚至会惩罚他们，为此我会
招致一些邃责，但是罪过在于家长作风之类的不良习气，而
不是在于无视子女利益，或者消极地评价那些利益。）＇46＇
不是那么一回事。埃利的以下想法是错误的：反对同性
之间性关系的法规典型地受到了关心他们的利益的驱动。（即
便他是对的，也没有作出必要的区分。种族歧视的权力通常
是并且有时是真诚地基于以下假定而得到正当化的：黑人“处
于那个位置”或“对其自身而言”是有利的。）不过他的以下
说法是正确的：反对同性恋者的法律的功利主义正当化并没
有“无视”他们的利益或者消极地评价那些利益。它考虑到
了对同性恋者的整体伤害，但认为那个伤害没有那些不愿意
与同性恋交往的人的利益大，或者他们发现同性恋者及其文
化和生活是低级的。但是对于种族歧视的功利主义正当化并
不忽视黑人利益或者由歧视带给他们的损害。它通盘考虑了
这一切，并发现它们远小于其他人的利益，后者不愿意与黑
人交往，或者发现他们及其文化和习惯是低等的或令人讨厌
的。这两个功利主义正当化在形式上是相似的，在埃利的论
证中没有说明，为什么一个正当化违反了民主概念，而另一
个正当化却是合乎民主要求的。
埃利对程序和实体的一般区分也没有提供这个必要的区
分。我们必须质问一个把种族偏见视为立法根据的程序为什
么否认了平等代表制度，我们的说明是否还产生了否认有关
个人性道德的大众信念的作用而带来的其他后果。在以下段
落以及各种场合，我都认为，这个惟一适当的说明的确产生
了那个后果。基于种族偏见的法规是违反宪法的，不是因为
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
这些法规实质上针对种族的任何一个区分都是不道德的，而
是因为由多数派来决定其同胞的哪些偏好应被关心和尊重，
由多数派来决定其同胞的生活方式，这是违背平等要求的。
铆〕
假如我是对的，那么只有基于多数派发现同性之间的性
关系是令人讨厌的或者多数派不赞成它导致的文化才能得到
正当化的对自由的限制冒犯了平等，因此不相容于基于平等
关切和尊重的代表理论。以下说法是不成立的：关于性行为
的法规不能获得通过。比如，一般借助于并不依赖于大众信
念的某个正义理论，反对强奸的法律通过诉诸人民一般利益
而能够得到正当化。但是我认为，禁止双方同意的同性性行
为的法律无法通过那个途径获得正当化。
我不想在这里再替这些不同的主张展开论证哪〕。不过
假如埃利想继续反驳我的论证，那么他必须提出一个出色的
平等理论。我对他能够提供一个什么样的理论正翘首以待。
不过无论如何，他的理论必须基于关于人民拥有什么权利以
胜过一个不受限制的功利主义算法以及他们不拥有什么权利
的某个主张或假定。所以，假使他能够为他在种族偏见和道
德民粹主义之间作出区分的理论提供辩护，那么他已经放弃
了他的主要主张，即适当的司法评论理论不必就这些权利提
出见解。
我对埃利关于不适当司法评论的范例即“罗伊诉威德”
案有几点保留意见呻〕 。不过在这里，这个问题较为复杂。
在最初三个月里禁止堕胎的理由是什么？假如我们认定“从
医学上讲堕胎对母亲有危险是站不住脚的”，那么我们会想到
两个主要的理由。第一个理由诉诸多数派的道德意见，而用
不着假定这些道德意见是站得住脚的。不过假如我们认为把
这些偏好算作限制自由的一个正当化辩护否定了平等，那么
我们的理论便会把这个理由指责为不可取的。第二个理由诉
诸未出生婴儿的利益。假如未出生的婴儿是人，他的利益可
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
以通过一个法规而得到适当考虑，那么这第二个理由是成立
的并且经得起平等代表制度的检验。但是联邦最高法院必须
为自己裁定那个深刻的而又无法证明的争论。它无法把“未
出世的婴儿是不是人”的问题托付给多数派，因为多数派把
他们的道德意见算作支持司法判决的正当化辩护，而这正好
是我们的平等代表制度理论所禁止的。（由于相同理由，它也
无法把那个间题委托给立法机关或者接受立法机关自身提供
的无论什么样的答案。）我（现在）不讨论有关堕胎的观点，
也不讨论“罗伊诉威德”案是否得到了正确的裁决。我只是
坚信，无论在这里还是在其他地方，“程序”、“民主”或“代
表制度”都是不容诅咒的。为此还有大量的工作要做。
四、原则的法庭
我们已经看到人们在把司法评论和民主制度协调起来方
面所作出的大量努力。其策略是相同的：证明适当的司法评
论不要求联邦最高法院用自己的新判决取代实体性的立法裁
决。不过其战术是不同的。一个方案主张，通过依赖于制宪
者的“意图”，联邦最高法院能够真正达到宪政监督的适当水
平。另一个方案主张，通过管理民主程序自身，联邦最高法
院可能避免对民主的僧越。但是这两个方案都是自欺欺人的：
它们正好具体化了它们说必须留给人民去作出的实体性判
断。规避实体必�