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同意的证明完全依赖于反事实同意，因为这个反事实同意本
身与政治正当化证明毫不相关，所以，这个来自同意的证明
完全失败了。波斯纳讲“自律”― 以及他已经把握“康德式”
理论中最有价值的东西的相关断言― 是完全假冒的。
我赞成，自律是一个不同于同意的概念。它反复思考着
有时― 或许令人误解地－― 被称为“本真”的同意，意指
一个真正的同意。那个隐晦观念往往被阐述为一种假定同意
或反事实同意。但是随后这种本真性由该反事实同意的条件
被具体规定的方式提供，并且每一事物都取决于那些条件被
规定的方式。康德本人运用一种复杂的形而上学心理学来反
事实地确认那个真人同意。罗尔斯出于有争议的相似目的建
构了一个精心设计的“原初状态”。但是波斯纳的论证缺乏任
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
何一个类似结构，所以没有理由认为，与人们可以但实际上
没有作出的任何其他选择相比，波斯纳描述的反事实同意对
本真性― 因此对自律―提出了更多断言。
那么，为什么波斯纳以如此明显基本的方式搞混了自身
利益和同意呢？他的论文提供了大量线索。看看下面这个奇
特的段落：
这里使用的同意概念意指经济学家所谓无补偿之意。我
坚决主张，并且我毫无保留地希望，假如你买了彩票而没有
中奖”一那么你便同意了损失。市场上发生的许多没有得到
补偿的损失，或者各种制度默认的在无法有效运作的市场上
发生的许多偶然的没有得到补偿的损失，都是毫无补偿的，
因此是得到同意的。［l4 〕
这段话混淆了两个问题：一个人应当承担某个损失是公
平的吗？他同意接受那个损失吗？假如我买了一张我知道其
赌注的彩票，它是非强制的，也许我承担我的随后损失是公
平的，因为我想以假定风险来获得收益（“补偿”）。但是以下
情形既不太可能发生，也不是真的：我同意那个损失。那么
那是什么意思呢？（也许我同意该游戏是以我必输无疑的方
式设计的。）
在某些情况下可以说我同意损失风险。这是一种不同说
法，虽然这勾勒了一个意思，但是在许多情况下这恰恰是一
个虚假说法。假定（不存在欺骗和强迫的问题）我冒失地过
高估计了我的中奖机会―也许我认为那是十拿九稳的事。假
如彩票得到了公平估价，虽然假如我准确评估我的中奖机会
我本不应当如此贸然行事，但是我买了彩票而没有中奖，那
么这件事仍然是公平的。所有这一切― 区分公平和同意的重
要性― 在波斯纳讨论“企业风险”案例中更加清楚。波斯纳
想象了这样一个情景：一个人买进了一块地皮，后因该城镇
一家最大的工厂搬迁而导致其地价大跌。波斯纳说该损失是
无法补偿的损失（因此是“同意的”损失），因为“该工厂搬
迁有减低他们支付的购买价格的可能性’，〔 ’5 ］。后一个
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说法是令人费解的。难道它假定了地价下跌是因为买卖双方
都预期的那次搬迁？但是后来的工厂搬迁本来并不是不可预
料的。或者难道它仅仅意味着从事买卖的任何一个人都知道
会发生一些无法预料的事情？在两种情况下，该论证都把这
个问题视为支持以下见解的证明：购买者承担损失是公平的。
因为它假定，双方已经确认并且理解买方必须承担该损失，
否则，价格将不仅没有适当反映工厂搬迁的风险，而且没有
反映购买者为工厂真的搬迁所应承担的损失。
但是在任何一种情况下，以下说法都是错误的：买方认
可该损失。也许，虽然买方知道工厂有可能搬迁，他也正在
还价，因为如果工厂真的搬迁，卖方期望买方承担该损失，
买方希望，如果那个令人担心的搬迁事件真的发生，那么他
能够说服法院中止这项交易，或者说服某立法机构帮助他摆
脱困境。在这些情况下，法院拒绝中止该项交易将是公平的，
但是以下说法是大错特错的：买方同意承担该损失。也就是
说，关于公平的证明必须建立在它自身的基础之上，关于同
意的任何假定对此无济于事。自律在这里不是一个能够派上
用场的概念。
因为波斯纳更频繁地合并了同意和公平的根据，所以波
斯纳可能合并了利益和同意。第二个线索由他所谓“隐含的
同意”的说法提供〔 ’”〕 。波斯纳承认，甚至通过他相信
彩票殉买者认可损失的方式，在过失责任赔偿诉讼中的原告
也不能被说成是明确同意了过失责任制度而不是严格责任制
度。但是他说，法院可以用把某些意图推给其每一个条款尚
未明确的合同双方的方式把同意推给这些原告。波斯纳的类
比再一次显出了混乱；在这里，它是没有言明的同意和反事
实的同意之间的混乱。
法律人士就如何最佳地描述合同解释或条款解释存在着
分歧。按照某个理论，法院把当事双方或立法者明确说出的
东西视为证据，视为某个个人或群体心理状态存在的线索，
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该状态是一个实际意图，虽然该意图在必要文件中从来没有
得到正式表达。按照与之相对应的另一个理论，法院并不打
算找到这样一个隐秘的心理状态，而是把对于一个没有言明
的心理状态的虚构用做支持假如他们注意到了当前这个争端
那么当事人或立法机关将会提出（或者本应提出）的某个论
点的工具。这些理论之所以是不同的并且是针锋相对的构造
意图理论，恰恰是因为它们为某个司法判决提出了极为不同
的正当化证明。假如法院真的发现了一个隐秘的但不是实际
的心理状态，对缔结合同双方的某个普通理解，或者对立法
机关团体成员的普通理解，那么有关该普通理解的事实为他
的判决提供了一个直接证明。如果这个推定的心理状态仅仅
是虚构，那么这个虚构无法提供自在证明。在那种情况下，
法官本人采用的有关当事人或立法机关本来会或者应当会如
此行事的证明起着作用，而关于同意的观念无论如何都发挥
不了作用。当波斯纳说在机动车意外事故中法院会把意图推
给原告的时候，他意指的那种描述所暗示的东西是毫无疑问
的。他没有说，就像每一个早餐之前默默析祷所产生的那种
效果一样，原告实际上而非私下地同意了过失责任制度。他
的意思是，这个被强加的同意是一个虚构。他仅仅记住了反
事实的而不是未言明的同意。虚构的同意不是同意的某个苍
白形式。它根本就不是同意。
波斯纳提供给我们的第三个线索更有意思。他注意到罗
尔斯（和哈桑尼等人）为建立在反事实同意基础之上的某些
正义理论提供了详尽论证［1 ；〕 。他于是有意作出相同的
论证，尽管从他明确表白的情形来看，他记住的是支持反事
实同意的一个不同基础和不同正义理论。他给自己提出的问
题不是“在极不确定的条件下处于某个原初状态的当事人会
同意什么”，而是“对其所处特殊状况充分了解的每一个现实
的人按照那个充分的理解将会同意什么”。他回答道，他们将
不同意去寻求财富或平均效用上限的原则，而同意关心最大
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化社会财富的普通法法官将运用的那些法规。但是波斯纳忽
视了这样一个事实：罗尔斯（和哈桑尼）的证明之所以具有
它们实际具有的力量，恰恰是因为他们描述的问题必须在极
不确定的条件下得到回答。诚然（如我已在别处阐明的那样
〔 ‘司），罗尔斯的原初状态是支持思考正义问题的一个强
有力动力，因为对于那个状态的设计体现并且强化了在本文
前一部分描述的深层平等理论。它正是通过以下约定来体现
那个理论的：在对他们优越于其他人的性质或属性毫不知情
的情况下，在对他们持有的不同于其他人的德性观毫不知情
的情况下，当事人同意正义原则。
波斯纳说他本人的证明是对罗尔斯证明的改进，因为他
关心的是在他所谓“自然的”无知―我猜想他的意思是他们
对他们是否将真的不幸运的无知― 条件下而不是在他所谓
罗尔斯的“人为的”和更极端的无知条件下进行选择的现实
的人〔 ’g 〕。但是这个“改进”是不幸的。我们看到，波
斯纳思考的不是实际同意。假如他思考了实际同意，那么归
之于选择者的“自然的”无知程度将是被给定的（或者至此
为止对该无知的规定都是如此）。它将是实际* 的历史的选
择。但是既然波斯纳牢记的是一个反事实选择而非实际选择，
那么无知的程度的任一种选择根本上都是任意选择，并且不
同选择都将把极为不同的规则决定为公平规则。例如，以下
做法显然是任意的：建构“自然的”无知，从而没有一个人
知道他是风雨无阻的极少数步行者之一，他们期待的福利将
通过针对交通意外事故的严格责任制度而不是过失责任赔偿
制度得到提高。但是假如自然的无知不排除这样的自我知识，
那么波斯纳便无法断言该反事实同意是没有异议的。它必定
是有关绝大多数人的反事实选择的问题，并且在我们看来，
它提供的不是罗尔斯证明的改进版，而只是一个功利主义的
证明。
情况甚至更糟。因为如果只有“自然的”无知起着作用，
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那么就不存在把知道他们已经是不幸的那些人― 即在特定
诉讼中要求法官通过施行财富最大化规则来判决的原告―
的知识排除掉的非任意理由。毕竟，有些人在某个时候会处
于那种境况之中，即使从反事实的意义上讲，他们的同意也
将不会随之产生。波斯纳显然打算把在实际情形条件下的同
意不是视为自然的无知，而是视为特定的无知，它甚至比罗
尔斯的原初状态更加人为（做作）。对于任何一个特殊的原告
来说，他希望在对该驾车者驾驶习惯得到充分知情之后达成
某个同意，但是不会在他已经遭受一次无保险的非过失责任
意外事故之前便达成该同意。那么那是一个什么时间呢？为
什么那个时间是至关重要的呢？出于政治道德的理由，罗尔
斯选择了极其无知的原初状态：顾名思义，原初状态就是支
持施行深层平等理论的手段。而波斯纳能够规定其反事实选
择条件似乎仅仅是为了得出他想要的结果。
来自利益的证明
如我早些时候说的那样，波斯纳的第二个证明是一个来
自绝大多数人的自身利益的证明。他想要证明，法官通过执
行最大化社会财富的法规来判决普通法案件，这一做法符合
几乎每一个人的利益。他说，即使那些不开车的人也使用着
交通工具― 他们乘坐公共汽车或者乘坐由别人驾驶的交通
工具―所以他们从减少的驾车成本中获益。假如过失责任赔
偿制度而不是精确的过失责任赔偿制度将减少驾车成本，那
么像在福利空间方面的帕累托正当化辩护那样的东西便适用
于支持过失责任赔偿，几乎每个人都将从中受益，而没有一
个人将从中获得更糟的结果。当然，并不是每一个人都将绝
对地从中获益― 我们可以想象一个总是步行而从不乘车的
人―但是当帕累托正当化辩护起作用的时候，“只有狂热者”
才会完全表示同意〔 ““〕。
这是波斯纳来自非狂热的帕累托主义的论证，那种帕累
托主义�