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人―但是当帕累托正当化辩护起作用的时候，“只有狂热者”
才会完全表示同意〔 ““〕。
这是波斯纳来自非狂热的帕累托主义的论证，那种帕累
托主义被剥夺了自律或同意的主张。我们应当怎样理解这种
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
论证呢？我们首先必须弄清楚谁可能被从“几乎每一个人”
中排除出去。假定我是一个机动车驾驶者，我一生都从通过
过失责任制度减少的驾车成本中不断获益。一天（在一个我
很少步行的街区附近），我被一个无过失的驾车者撞倒了，我
搭上的医药费和其他成本大大地高于我以前从减少的驾车成
本中节省的总量，而且还不包括救护费和将来的电动轮椅成
本。那么，与严格责任制度相比，在什么意义上我确实从不
对本人康复承担赔偿责任的过失责任赔偿制度中获得好处了
呢？只有在所谓的我先前的自身利益的意义上，它才是说得
通的。在我被撞以前，至少按照以下合理的假定，即我与其
他人相比还没有被撞过，我是该过失责任制度的受益者。毕
竟（比如说）我本来可以用我作为一个驾驶者从较低驾车成
本中节省下来的部分费用购买保险来防止我被撞。但是在出
了那次意外之后（假如我实际上没有购买那样的保险），假如
我处于严格责任制度之下，那么我的处境会好些。这个差异
不但可以在非暂时意义上表述，而且可以是在各种知情状态
下在预期福利方面的差异。在我并不知道那个即将被撞者就
是本人的情况下，我的预期福利在过失责任条件下要更高一
些。在我已知那个即将被撞者就是本人的情况下，我的预期
福利在严格责任条件下便会更高一些。但是（要么暂时地得
到表达，要么作为知识的一个功能）用来测算我期待的福利
的那个适当点是什么呢？假定我的案件在法律上是一个疑难
案件，因为在处理像我这样的案例时，究竟适用过失责任还
是严格责任仍然没有确定（正是在这样的疑难案件中，我们
需要类似波斯纳提出的判决理论）。要是我没有出事，那么按
照过失责任制度，我原本的境况更好些，现在这一事实似乎
是不相干的。我实际上没有从过失责任制度中获益。在这个
案件中，按照哪一个制度一个人将处于较好境况之中的问题
只能视未来而定。按照过失责任制度，我将并不处于较好的
境况之中。按照严格责任制度，我将处于较好境况之中。
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不过假定有人说，至少其他每一个人― 除了步行的、从
不驾车或乘车的少数人以外的其他每一个人― 将处于较好
境况之中，只有本人以及这些风雨无阻的步行者将处于较糟
糕的境况之中。果真如此吗？诚然（撇开这些风雨无阻的步
行者），以本人诉讼时间来定，其他每一个人的预期福利将得
到提高。但是并不是每一个人的实际福利都将真正得到提高。
因为有人将不愿意支付适当的保险，有人将遇到坏运气。他
们将从非过失责任意外中遭受无补偿的重大损失，以至于在
我的案件中，假如法官后来制定了严格过失责任制度，甚至
在把他们减少的驾车成本以及随后减少的救护成本都考虑进
去的情况下，他们将会处于较好境况之中。假定你是其中一
位不幸者。你提出了诉讼请求。你无法说你没有从该过失责
任制度中获益，但是你仍然可以提出该过失责任制度现在应
当被废除，应当用严格责任制度取而代之，就从你的案件开
始。
作为拒绝你的请求的理由，没有人会说从我的案件判决
中你的所得大于所失。你的所得并非大于所失。相反，你的
所失大于你的所得。不过假设你的所得大于你的所失为真。
让我再一次改变某些事实，以便揭示其真相。假定你当前的
意外事故使你接近达到了你的预期人生目标，在我的案件作
出判决之后，你的确购买了保险，以便假如你输了官司，你
现在将只是在你的保险金上获得短暂提高。即使你输了官司，
你同时在减少的驾车成本方面的收益仍然大于你的损失。不
过以下情况仍然不是真的：假如受理你的案件的法官拒绝你
的请求，而维持过失责任制度，那么你在将来将获得更多收
益。即使在这一组新事实条件下，假如从你的案件开始，严
格责任现在得以实施，那么你仍然会有更多收益。否则（合
理地讲）你原来不会提出你实际提出的请求。
我希望这个见解现在已经清楚了。假如我们以帕累托理
由着手正当化某些特殊的普通法判决，那么这一组例外―其
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境况将因判决而变得更糟糕的那些人的例外― 必定在最低
限度上包括输了官司的人和在类似案件中的其他人。以下说
法没有增进帕累托正当化辩护：假如它早些时候被强加于他
们的话，那么现在强加的法规本来应当增加了损失者的预期
福利。以下说法也没有增进帕累托正当化辩护：早些时候的
法规之所以被实际强加于他，是为了他的预期福利早日获得
实际增长。以下说法也没有增进帕累托正当化辩护：因为法
规在早些时候被强加于他，处于当前境况下的损失者从那个
过去法规中所得的收益大于其现在的损失。这些说法都文不
对题，因为帕累托正当化辩护是前瞻性的而非回顾性的。这
些不同的回顾性考虑可能密切相关于司法判决的一种不同正
当化辩护。它们可能尤其相关于来自公平的某种众所周知的
论证（后面将考虑那个论证）。但是它们不相关于波斯纳煞费
苦心地提供的帕累托正当化辩护。
那么波斯纳在这里借助以下警告是否就安然无恙了呢：
只有痴迷者才坚信绝对的全体同意？也许以下说法听起来的
确是狂热的：在作出任何社会决定之前，每个人必定有所收
益，至少不会有损失。假如我们接受了那个限制，那么几乎
没有一个社会决定会得到正当化辩护。不过，那正是帕累托
标准所要求的东西。它认为，没有一个人将导致较糟糕的境
况，如果有人如此，那么帕累托正当化辩护不是简单被削弱
了、，而是被摧毁了。就像怀孕和法定死亡一样，帕累托是非
此即彼的。
何以如此？因为除非帕累托标准被当作非此即彼的标
准，除非它如此地执迷不悟，否则，它便会蜕变为功利主义
标准。尤其是，它揭示了功利主义理论的重大概念缺陷和道
德缺陷。假定我们用以下非痴迷方式陈述帕累托标准：“假如
它使绝大多数人获得较好处境，而使只有相对少数人获得较
坏处境，那么这个政治决议（包括司法判决）是正当的。”当
然我们必须解释这个检验标准以便考虑福利得失量和得失人
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数。否则，为了换得许多人的轻微收益，它将正当化给极少
数人带来的重大损失，从账面上算，前者收益总量抵不过后
者损失总量。但是当我们引入得失福利总量的时候，我们也
引人了众所周知的人际效用比较问题。支持帕累托标准的一
个重要断言是，它避开了这样的比较；假如它根本避免不了
这些比较，那么这个断言必须被抛弃。
支持帕累托标准的第二个断言是关于政治道德的主张。
功利主义者面临着向在边沁算法中遭受损失的人解释为了让
别人过得幸福而让自己受罪对他而言为什么公平的问题。功
利主义的批评家认为：向他提供的任何一个边沁式正当化辩
护都将犯下我称之为忽视人与人之间差异的模糊性罪过［2 ’
了。现在假如一个狂热的帕累托正当化辩护适用于一个给定
的政治决定，那么就避免了解释为了别人处境更好而让自己
处境更糟的原因的问题。我的意思并不是帕累托正当化辩护
是毫无问题的。假如某决定摧毁了先行存在的绝对福利平等，
那么主张绝对福利平等的深层平等主义理论的人将反对使一
些人获得较好处境但没有人获得较糟糕处境的那个决定。但
是狂热的帕累托正当化辩护的确避免了正当化显然更为严重
的问题―为了另一些人的收益而使某些人遭受损失。此外，
重要的在于看到，这不是一个损失者人数问题。假定只有一
个人在边沁算法中遭受损失。假如带给其他人的收益在总量
上超过了带给那个人的损失这一事实为带给他的损失提供了
正当化辩护，并且假定总收益仍然大于总损失，那么损失者
的数量增加到任何一个数目的时候，那个相同的正当化辩护
显然都必定是适用的。在这一特定情况下，原则的问题便决
定性地产生了。它就是针眼。假如功利穿越它，那么它便可
以直达天堂。所以我们的宽松的帕累托标准无法获得胜过直
截了当的边沁主义的政治道德优越性。非狂热的帕累托主义
仅仅是功利主义而已。
现在该是算账的时候了。波斯纳高兴地断言，财富最大
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化把对自律的康德式关切和对个人偏好的功利主义考虑这两
者最受人推祟的特征结合了起来，同时避免了每一个传统理
论的过度。他的来自反事实同意的论证旨在提供一些康德式
特征。但这是虚假的：在这个理论中，这个同意观念根本行
不通，因此求诸自律只是装装门面而已。他的来自公共利益
的论证旨在提供功利主义特征。但这同样是虚假的。无论在
疑难案件中还是在容易案件中，他都无法为支持普通法判决
而提出真正的帕累托正当化辩护。他的帕累托主义宽松版本
仅仅是彻头彻尾的功利主义。他尝试的远航以他从前处心积
虑地想要抛弃的这样一个传统理论来结束。
超越同意和利益
在波斯纳的各种讨论中，我们是否能够发现比他明确提
出的那些讨论更为吸引人的有关公平之论证呢？以下一般原
则（我们称它为“事先利益原则”）似乎多少如此。假如一个
法规在颁布时与每个人的事先利益相一致，即使随后采纳该
法规的人遭受了损失，但是假定他们事先并不比其他人更有
可能因它而遭到损失，那么颁布该法规是公平的。依我们看
来，那不是帕累托标准，也不是人人都将同意它为公平原则。
诚然，我将提出质疑它的一些理由。不过对我们来说提出以
下基本问题己经足够：它是否为波斯纳支持在判决方面的财
富最大化论证提供了基础？
事先利益原则无法直接用来支持法官第一次应用于疑难
案件中的任何一个特殊的财富最大化规则。因为任何一个特
殊规则都将无法通过该原则提供的检验：它不利于习惯采用
它一方的对方利益，因为这一次对它的采纳正是用来反对他
的。但是事先利益原则似乎不支持判决的元规则（称为第一
原则），该规则规定，在疑难案件中法官应当选择并且应用那
条规则，即使它符合大多数人的事先利益而不符合后来遭受
损失一方的利益也应如此，一旦第一原则一定时间内在一个
共同体内部得到了实施，那么至少第一原则本身通过了事先
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利益原则的检验。对于每一个个人来说，第一原则将使得以
下情况更有可能发生：被采纳的某个规则将不利子他的利益。
比如，对于风雨无阻的步行者来说，第一原则使得过失责任
赔偿规则更有可能被采纳。不过既然每一个人都将根据第一
原则通过采纳其他规则而得益― 风雨无阻的步行