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语义学得到判决。也许，短语‘公域’恰好在以下意义上被
使用，它既可以包括也可以排除像政治俱乐部这样的协会。
假定它无法通过追问颁布那个法令的立法者意欲实现的目标
来作出决定。也许没有一个立法者曾经想到过是否应当把政
治俱乐部包括进来的问题。那么，我们就必须问一个既不同
于语义学问题又不同于心理学问题的问题。亦即，倘若与事
实相反（反事实地考虑一下），立法机关曾经作出决定，政治
俱乐部将被包括进来或者将不被包括进来，那么立法机关本
来应当作出什么样的决定呢？' ’试图回答这个反事实问题的
法律工作者将考虑相同立法者在其他法律领域作出的决定。
他们将更广泛地考虑最近几年有关种族关系或结社自由的立
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法样式。他们会运用这些证据来证明一些结论，例如，假如
上议院曾经出于某个原因被迫就明确地把该法令扩张到政治
俱乐部的某个条款展开辩论，那么它本该赞成那个条款。
与语义学问题或心理学问题相比，在这个反事实的历史
问题中，比较明显的一点是，理性法律人士将就从相同证据
得出的结论产生分歧。不过再一次地，法条书法治观认为，
虽然他们存在着分歧，但是与他们提出某个不同的政治问题
相比，他们尝试回答这个问题是较为可取的，那个政治问题
便是上议院本该做什么的问题，他们对这个问题存在着真正
的分歧。像语义学问题和心理学问题一样，但是不同于政治
学问题，这个反事实的问题受到了一种理论的支持，那种理
论还支持并说明了法条书法治观自身。按照这种理论，我们
之所以遵循法条书，是因为我们授予某个政治机构责任与权
力，去决定应如何运用治安权。在某些情况下，假如那个机
构事实上没有对那个间题作出裁决（因为它没有认识到作出
裁决的必要性），假如它虽然作出了裁决，但是它是以这一方
式而非那一方式作出裁决的，那么，权力被以这样的方式而
非那样的方式施行便更吻合于法条书的基本原理。假如法院
作出的这两个判决都没有被实际地记载于法条书中，那么按
照这个论证，采纳那个若非某个历史偶然事变本该记载于法
条书中的判决是更为公平的。针对这个反事实问题而作的这
个论证承认，将被采用的法条事实上并不在法条书中。在这
一方面，这个反事实问题不同于语义学问题和心理学问题，
后两者中的每一个问题都会更乐于被说成是想要去揭示“得
到适当理解的”法条书中实际存在的东西。不过这三类问题
有一个更加根本的统一体。每一类问题都旨在发展不妨称之
为“得到了纠正的”法条书的内容，在其中，某些语句得到
了提炼，从而更为可信地记录了各种社会机构的意志，那些
语句正是依照上述社会机构的决定而被写进法条书之中的。
就其本身而言，这些问题全都是政治上中立的问题，因为它
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们试图表面化一个历史事实，即表面化负责任的立法者的意
志，却没有把一个鲜明而当下的政治判断赋予那个意志。如
我说过的那样，按照法条书模式，以下情况是完全真实并得
到了承认的，任何一位特定法官对这些政治上中立的问题所
提供的答案可以不同于另一个法官的答案。这些不同历史问
题的优点不在于其答案的确定性和可预见性，而在于它向法
条书模式提出了这些问题。那种法治观对立于政治问题，如
立法者应当做些什么的问题，不是因为这些问题承认了不同
的答案，而是因为它们完全是一些错误的问题。另一方面，
权利法治观认为，至少有一类政治问题恰好是法官面对疑难
案件必须提出的问题。因为权利法治观在疑难案件中提出的
终极问题是，原告是否具有其要求的道德权利。法条书与那
个终极间题有所牵连。在一个民主制度中，人民至少具有一
个强硬的首要道德权利，即法院执行的权利是立法者已经颁
布的权利。这就是某些案件无论依照权利模式还是依照法条
书模式都容易处理的原因。假如立法机关对原告的授权是清
晰的，那么他们在法庭上具有其要求的道德权利也是清晰的。
那个陈述必须限定在其宪法限制立法权的民主制度之中，还
必须限定在其法律从根本上讲不公正的民主制度中（尽管它
该如何得到限定是一个复杂的问题）。
虽然权利模式承认，在这一方面，法条书是法庭上的道
德权利的一个源泉，但是它否认法条书是那样的权利的惟一
源泉。因此，假如一个案件涉及到法条书没有言明的领域，
或者假如法条书的语汇涉及各种相互竞争的解释，那么提出
以下问题是确当的：在这个案件的两种可能的判决中，哪一
个判决最符合双方的基本道德权利？因为，在权利模式之下，
司法审判的理念是，只要实践上行得通，公民实际具有的道
德权利就应当在法庭上得到适用。所以，从那个理念的观点
来看，把背景权利考虑进去的判决将优越于基于臆断的判决
（如基于对“假如立法机关做过什么的话，那么它本该做些
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什么”的臆断而作的判决）。
不过，重要的在于注意到，法条书继续对双方拥有什么
权利的问题产生着影响，按照权利模式，即使在基本的道德
权利也产生着影响的情况下也是如此阁。在疑难案件中，遵
循权利法治观的法官将设置某个原则，那个原则督促他在一
个适当的抽象层次上去把握与由这个案件产生的论题相契合
的双方的道德权利。但是他不能应用这个原则，除非作为一
个原则，它在以下意义上与法条书相一致：那个原则不得冲
突于为了正当化他正在实施的法规而先行假定的其他原则，
不得冲突于其他法规的任何重要组成部分。假定一位法官本
人赞成一条不妨称之为“激进的基督教原则”的原则：每一
个公民都应当从道德上赞成，比他更有价值的人确实给他创
造了更多剩余价值。他想把这个原则应用到有关侵权和契约
的一些疑难案件中，从而拒绝损害贫穷的被告，其理由是，
较为富裕的原告受到损害的权利必须与被告拥有的博爱权相
抵消。但是他不能这样做，因为（无论出于何种理由）那个
原则与法条书的大量法规相抵触。要是不假定以下前提，即
那个激进的基督教原则己经被否决，那么任何一部法条书的
本意都无法适当地正当化。权利法治观认为，法条书表现了
共同体把握道德权利的努力，并且要求在作出那些努力的过
程中被否决的任何一个原则都不应在司法程序中发挥作用。
所以，遵守权利法治观的法官不得通过应用与其司法法
条书不相符合的任何一个原则来判决疑难案件。但是他仍然
必须基于一些政治理由来判决许多案件，因为在这些案件中，
在旨趣上直接矛盾的各种道德原则却兼容于同一部法条书。
两位法官将对这样的疑难案件作出不同判决，因为他们对基
本的公民道德权利持有不同的观点。假定适用商法的一个案
件要求在以下两个道德原则之间作出选择，一个原则实施的
是货物出门概不退换，另一个原则强调作为合作企业成员，
契约双方都拥有的道德权利。在商法发展的一个特定阶段，
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在明确描述的意义上，没有一个答案吻合于被采用的整个英
国法条书。决定那个原则问题的每一个法官都作出了他想要
作出的判决，不是因为所有出路都被法条书既有规定排除掉
了，而是因为他相信他的原则是正确的，或者至少比那些没
有被排除掉的原则更接近于正确。所以在前面描述的意义上，
他的判决是政治判决。而法条书法治观坚定地视为无效的恰
好是这种政治判决。
本文的两个论题以那种方式联结了起来。一个是实践问
题：法官在疑难案件中是否应当作出政治判决？另一个是理
论问题：两种法治观中哪一种更为优秀？这种联结正在威胁
到权利法治观，因为许多人认为，要求法官作出政治判决是
错误的，他们迫不及待地反对有关提倡那种判决法律理念的
任何一个理论。所以，通过质问有关法官应当脱离政治的信
念是否站得住脚，我想继续探讨现在结合到一起的这两个论
题。
二、来自民主的论证
为什么说法官作出我所说的遵循权利法治观的那种政治
判决是错误的呢？对许多人来说，有一个论证对反驳司法的
政治判决是至关重要的。按照这个论证，政治判决应当由官
员作出，那些官员由整个共同体选举产生，他们可以通过相
同的方式随着时代的变迁而被更替。那个原则适用于所有的
政治决定― 包括个人具有什么权利以及在法庭上哪一个权
利应该被执行的决定。法官不是选举或者重新选举产生的。
这样做是明智的，因为他们运用法条书于特定案件而作出的
那些判决应当是不受民众监督的判决。但是他们不应当对法
条书的变更或扩充作出独立的决定，因为这些决定只能通过
民众监督而作出。
这是一个来自民主观念的众所周知的论证。至少在英国，
对这个论证有一个简短答复。假如由人民选举的上议院对由
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法官作出的一个特定政治判决感到不满意，那么上议院可以
通过适当的立法推翻那个判决。不幸的是那个简短答复过于
简短了。立法时间是一种稀缺资源，它会附带某些政治属性。
假如上议院有时间来通过它想要通过的每一部法律，那么法
官的判决很有可能被推翻，但是由于上议院没有时间来通过
它想要通过的每一部法律，所以法官的判决不会被推翻。在
某些情况下，在这个简短答复中还存在着另一个困难。假如
某个论题是一个引起重大争议的论题，那么出于实践政治理
由，上议院将无力改变一个政治判决，因为任何改变都将激
怒共同体某个权力部门，或者将伤害治理联合体的某些部门。
“《种族关系法》是否适用于某些俱乐部”的问题就是那样
一个问题。无论法院作出的是什么判决，都将激起有效的政
治抗议。无论法院作出的是什么判决，都将使上议院陷人左
右为难的境地。
所以，我们无法满足于来自民主观念的论证所作出的简
短答复。在那个答复中存在着一些比较严重的缺陷。首先，
它断定，法条书对疑难案件的解决方案―那个解决方案促使
法官提出了我描述过的历史问题而非政治问题― 的确以一
定方式起到了服务于民主的作用，而那个作用是权利法治观
所起不到的。它断定，这些历史问题的确复活了一个被选举
出来的立法机关实际作出过的表面判决。但是假如我们更加
深人地探讨这个问题，那么我们将发现，那个假定是没有根
据的。
假定一个法规可以通过两个方式被解释，此方式对于此
疑难案件的判决是必要的，彼方式对于彼疑难案件的判决是
必要的。例如，短语“公域”可以如此这般地得到解释，以
至于包括便利交通工具在内的该法规适用于用得起它们的任
何一个人，在那样的情况下，一个不向其他党派成员开放的
政治俱乐部便不适用这个法规。或者，它也可以作这样的解
释，以至于只把一些私密场合或家庭场合排除掉，如私人聚
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