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能与被引人那个共同体之中的当时的每一个成员的事先利益
保持一致。第一次引人第一原则绝不可能是公平的（假如如
此做的公平性依赖于事先利益原则），虽然引入它的不公平性
随着时间的流逝而日渐消失。
只关注往日漫长沉寂中假定的不公平究竟是一个乏味的
技术问题，还是一个具有实践价值的问题？那得取决于将被
采纳的第一原则。当法院已经作出（或想要作出）的判决就
是当第一原则被明确采纳时它原本要求作出的判决的时候，
作为在一个法律制度内部的司法判决原则，第一原则已经被
建立起来了；或者，只有在第一原则已经被明确采纳并且在
作出那些判决的过程中依赖第一原则的情况下，我们才说，
作为法律制度内部的司法判决原则，第一原则已经被建立了
起来。难道我们真的可以这样说吗？只有在第一原则被采纳
之后的第二层意义上，事先利益原则才能支持第一原则。那
个原则假定了这样一个时刻，到那时人民的事先福利或预期
福利以一定方式通过针对司法判决的社会决议而得到了提
高。那个时刻并不简单地由只要采纳该决议便会作出一系列
决议的某个机构来提供。因为第二原则仅仅通过一套决议作
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出的许诺，提高不了任何人的预期福利，无论那套决议与第
一原则多么符合，它们不承诺普遍实施第一原则，即使那套
决议不是通过巧合来实施第一原则，而是通过“看不见的手”
来实施第一原则，甚至通过法官潜意识动机来实施第一原则，
这都是真实的。这里的关键是承诺，只有通过在第二层意义
上采纳第一原则才能实现那个承诺。虽然如此，但是在我们
的法律制度中，第一原则从来没有在适当意义上被采纳过，
即使波斯纳等人有关财富最大化解释力的实证断言被充分接
受，情况也是如此。所以，我们无法依赖第一原则来证明，
通过第一原则和事先利益原则的某种结合，过去的财富最大
化判决是公平的。我们也不能依靠那个结合来正当化未来的
某些财富最大化判决。也就是说，根据更加细心的考查，第
一原则不是支持财富最大化规范理论基础的一个候选原则。
不过，我们毕竟还有第二原则。第二原则不以第一原则
依赖事先利益原则的方式依赖事先利益原则。第二原则本身
是一个公平原则，我曾说过，它是一个自然责任原则，虽然
它对有些人似乎具有强制性，但是它并不要求来自事先利益
原则的帮助以便把后者视为司法判决的公平性的一个证明。
所以，以下说法没有说到点子上：第二原则从来没有被明确
地承认为我们的法律制度的承诺。它好像提出了自身为公平
原则的各种断言。纵使它能够说明过去的判决是第二原则本
来应当正当化的判决，那也不证明这些判决是公平的。纵使
未来判决也能够得到同样说明，那也不表明它推荐这些判决
为公平判决。
所以，我在这里获得的可能性仍然有待于作进一步考查：
第二原则需要（至少在许多案件中）正好是最大化财富的普
通法判决。如果第二原则的确产生了那个后果，那么对财富
最大化的康德式正当化辩护可以是真正适合的。所以，波斯
纳为寻求支撑其规范判决理论的哲学基础所作的长期探素可
以结束于从一开始似乎未必适合于他的领域，因为（第二原
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则在实践上攻击的）康德道德基础是深刻平等主义的。
第五部分逆向歧视
第14 章 贝基案：定领配置不公平吗？
一
1977 年10 月12 日，美国联邦最高法院就“加利福尼
亚大学董事会诉阿伦* 贝基”案听取了口头辩论。从来没有
一个诉讼案件在法院作出判决之前便引起了国内和国际新闻
界如此广泛的关注和争论。而一些最相关事实在提交法院之
前仍然没有得到清晰概括。
加利福尼亚大学戴维斯分校医学院有一个称为“作业能
力计划”的优待措施计划，设计该计划是为了招收更多的黑
人和其他少数民族学生。它划出16 个名额，只供“在教育上
和经济上处于弱势的少数民族”成员竞争。白人阿伦* 贝基
（Allan Bakke ）申请84 个名额中的一个，但未被录取；不
过由于其测试成绩相对较高，该医学院承认，假如被保留的
16 个名额也向他开放，那么他本来不会被拒之门外。于是贝
基提出诉讼请求，他认为“作业能力计划”剥夺了他的宪法
权利。加利福尼亚最高法院同意其诉讼请求，并且责令医学
院录取他。该大学便上诉到了联邦最高法院。在某些方面，
与现在正在其他美国大学和职业学院实施的相似计划相比，
赞助少数民族学生的戴维斯计划更加直截了当（有人说更加
露骨）。这些计划的目的在于，通过许可他们的种族身份被考
虑为招收他们的一个肯定性因素这一事实，从而增加黑人和
其他少数民族学生的招生人数。有些学院确定了特定数量的
少数民族学生名额的“目标”而不是把那些名额单独划出来。
但是戴维斯计划不想挤占这些名额，除非它清楚地考虑到有
16 个少数民族申请人具备接受医学教育的素质。因此，其差
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异是管理策略差异，而不是原则差异。
二
所以，贝基案提出的宪法问题对美国高等教育具有重要
意义。许多大学和学院千方百计地鼓动联邦最高法院推翻加
利福尼亚最高法院的决定。它们认为，假如它们不能在招生
方面自由使用明确的种族标准，那么它们便无法完成对国家
承担的责任。经常听到有人说各种优待措施计划旨在实现一
个带有种族意识的社会，该社会被分裂为各种种族团体和人
种团体，每个团体都分摊到一定比例的资源、职业和机会。
那是一种恶毒的描述。美国社会现在是一个具有种族意识的
社会；这是奴隶制度、压迫和偏见的历史无法回避的明确后
果。无论男女老幼，只要是黑人，便无法自行选择已经由其
他种族规定给他们的角色和社会集团成员资格。仅仅因为他
们是黑人，而不是个性、忠诚或抱负等其他特征，就这样彻
底地影响了他们被评判和对待的方式，影响了将向他们敞开
的生存空间和特点。
过少的黑人医生和其他职业人员既是美国种族意识的后
果，也是美国种族意识连绵不断的原因，那是一个漫长的连
锁自燃反应。优待措施计划之所以使用种族意义上的明确标
准，是因为它们的直接目标是为了达到一定的种族成员在这
个职业中的数目。但是它们的长远目标在于降低美国社会完
全是一个种族意识社会的程度。
这些计划依赖于两个判断。第一个是社会理论判断：只
要绝大多数赚钱的令人心满意足的重要职业仍然主要由白种
人所把持，而其他种族成员仍然感到自己在制度上被拒于职
业精英和社会精英之外，那么美国将继续弥漫着种族分裂。
第二个判断是一种策略计算：从长远来看，黑人从事职业工
作人数的增加将把黑人在社会中的受挫感、不公正感和种族
自我意识减低到这样一个点上：到那时黑人可以开始认为，
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通过天赋和创造力，自己能够取得像别人一样的成功，到了
将来的那个时候，非种族招生计划的后果，无论这些后果将
会是什么，都能够不带任何种族壁垒或非正义感地为人所接
受。
三
因此，认为这些优待措施计划是为了产生一个黑人化的
美国、把美国分裂为各种种族集团和人种集团而设计的，这
是最大的误解。它们之所以运用一些强有力的测量标准，是
因为一些较弱的测量标准失败的缘故；但是它们的最终目标
在于设法不增加种族在美国社会生活和职业生活中的重要
性。
按照1970 年的人口普查，只有2 。 1 ％的美国医生是黑
人。优待措施计划旨在为黑人病人提供更多黑人医生。之所
以如此，不是因为黑人医生给黑人治病、白人医生给白人治
病是合理的，而是因为虽然黑人自己没有什么过错，但是他
们现在不能很好地得到白人的服务，并且因为在提供他们信
得过的医生方面的失败将增强而不是减少现在导致他们只信
任他们自己的怨恨。优待措施计划试图让更多的黑人成为白
人医生的同学，不是因为医学院班级折射出整个共同体的种
族构成是合理的，而是因为黑人和白人之间职业联系将减低
到某个程度，到那时，白人将把黑人看作一个种族而非民族，
并因此黑人也将如此看待他们自身。我尝试给未来的黑人医
生提供“角色模型”，不是因为黑人男孩或女孩只有在黑人当
中去寻找成年榜样是合理的，而是因为我们的历史已经使他
们和她们如此看待其种族，白人现在的成就对他们没有什么
意义。自从1954 年联邦最高法院判决“布朗诉教育部”案以
来，抵抗种族不公正的历史在很大程度上是一个失败的历史。
我们通过种族意义上中立的手段并没有成功地改变我们社会
的种族意识。因此我们必须以同情而开明的心态来看待支持
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优待措施计划的论证。当然，假如贝基是对的，假如这些计
划无论多么有效都违反了他的宪法权利，那么它们就不应当
被继续。但是我们不应当以某个不假思索的公理比如“以火
攻火不可能是正确的”或者“目的不能正当化手段”的名义
来禁止它们。假如支持优待措施计划的策略主张具有说服力，
那么它们就无法借助于以下理申被抛弃：这些种族意义上明
确的检验标准令人讨厌。如果这些检验标准令人讨厌，那只
能是因为导致这些计划遭受所攻击的基本社会现实仍然更为
令人讨厌的缘故。
有人说，在一个多元的社会里，某特殊团体成员资格不
能被用做接纳或排除诸多利益的标准。但是，对于现在的我
们来说，作为一个社会现实问题，而不是作为正式承认的标
准的问题，团体成员资格是决定什么事情被接纳或被排斥的
组成部分。假如我们必须在两个社会之间作选择，一个社会
是实际自由的，另一个社会是不自由的，但后者谨慎地避免
了形式的种族标准，那么我们难以诉诸自由主义多元论理想
来优先选择后者。
四
在口头辩论时，替加利福尼亚大学作辩护的哈佛法学院
的阿奇博尔德* 科克斯（Archibald Cox ）告诉联邦最高法院，
这是美国必须作出的选择。他说道，事实上，优待措施计划
是增加少得可怜的黑人医生数目的惟一有效手段。支持贝基
主张的加利福尼亚最高法院曾经敦促该大学通过没有明确把
种族考虑进去的方法来追求该目标。但那是不现实的。科克
斯说道：我们必须区分对加利福尼亚最高法院所建议的含义
的两种理解。它可以理解为大学应当追求同一个直接目标，
即，通过一个表面上不带有种族意识的招生程序，增加黑人
和其他少数民族学生在医学院的比例。那是一个伪善的建议。
无论这些托辞是什么，假如制定这些招生标准的那些人知道
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他们的直接目标是增加黑人在学院里的数目，那么他们将把
种族用做一个标�