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决定，正如他们目前的实际情形那样，犹太人在法学院班级
中形成了一个如此大的不成比例的部分，这对“多样性”、对
“观念的健全交流”是有害的。或者，假如某一天一所南方
医学院发现，根据种族中立标准，一个不成比例的黑人申请
人被招收了进来，它威胁到了它的学生的多样性，于是它决
定这不利于其教育过程，那又将怎样呢？正像把擅长音乐、
愿意在落后地区从事医疗事业作为有利于被录取的一个因素
一样，也许它将把白人出身作为有利于被录取的一个因素。
十一
投票表示支持戴维斯计划符合宪法的4 位法官本来不必
麻烦地区分把出身犹太人作为一个不利因素或出身白人作为
一个有利因素的这些灵活计划。这些计划无一可以被视为有
助于弥补“过去的社会歧视的后果”而获得辩护。相反，他
们会主张，既然这些计划是为了处于不利境况之中的种族成
员而提出的，那么这些成员过去是现在仍然是制度偏见的牺
牲品，所以，由于那个理由，这些计划必须接受“极其严格
的细致考查”，除非它们肯定地证明既是“必要的”又是令人
信服的，否则便决不放行。
在撰写其司法意见时，鲍威尔法官当然没有想到任何一
个这样的计划。他实际上不会把它们作为符合宪法的计划来
接受。但是，不同于另4 位法官，他无法前后一致地根据其
理由区分这些计划，既然我刚才描述的这些判断确切地包括
了有关“耻辱特征”的“主观”判断和“无标准”判断，他
便把它们作为不符合宪法原则来拒绝。
我认为，其意思是简单的。给原本从偏见中遭受苦难的
那些人带来进一步不利的某个一般种族划分与为了帮助他们
而设计的种族划分之间的差异在道德上是有意义的，并且这
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个差异无法被一个宪法前后一致地否认，该宪法并不完全排
斥对种族的使用。假如检验种族划分的正式标准否认了这些
差异，那么，当这个标准被应用的时候，这些差异仍然会重
现，因为（这些不太可能的假说表明）我们的正义感将坚持
某个区分。假如果真如此，那么无论怎样设计，该标准将不
是同一个标准，并且将不再是它应当是的标准。
我对鲍威尔意见之所以提出这些反驳，不单单是因为我
对他的论证表示异议，而且是因为我想要表明我之所以持有
以下主张的原因：他达成的妥协，虽然立即得到了流行，在
原则上仍然没有强大到足以为有关优待措施之连贯且持久的
宪法提供一个基础。当然，以后的案件将尝试把他的意见吸
收到一个更加普遍的解决方案之中去，因为它是与在著名的
贝基案中的联邦最高法院意见最接近的意见，还因为该法院
尝试适应而不是抛弃它自己的学说的早期历史是一种可靠实
践。但是鲍威尔意见存在着一些根本弱点，假如该法院要想
抵达一个前后连贯的立场，那么与感到欣慰的民众已取得的
认识相比，更多司法工作仍然有待于去完成。
第16 章如何理解民权法？
一
1976 年，当“炼钢工人诉韦伯”一案通过联邦法院起动
的时候，人们普遍认为，这个案件比有名的贝基案对优待措
施计划提出了更加重大的挑战。贝基案检讨了大学和职业学
院的优待措施计划。韦伯案则检讨了在产业培训计划中为黑
人提供有利条件的合法性，那些计划将直接使更多的黑人受
益，并有望对经济上的种族不平等产生积极影响。
在路易斯安那州格莱姆赛帝皇铝业公司车间工人中存在
着没人替黑人说话的严重问题。布赖恩* 韦伯（Brian Weber ）
是受雇于该工厂的白人。黑人原来几乎没有什么劳动技能，
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也难以受雇于熟练工种。帝皇公司同意其工会为技能性工种
建立一个培训计划，在职员工依资历深浅参加这个计划，也
即依照他们进厂前后参加这个计划，黑人工人与白人工人以
一比一形式参加培训，一直到在熟练工种方面的黑人数量达
到所有黑人熟练工人在格莱姆赛地区劳动力构成中的相同比
例。
韦伯申请了该计划，但是因资历不够而没有得到“白人”
岗位，尽管他比获得“黑人”岗位的申请人资历要深一些。
他于是起诉帝皇公司，其主张是，该计划使用了种族定额体
系，所以，按照1964 年民权法，它是非法的，该法案在第7
章第703 （ a ）项规定，雇主以下做法是非法的：
（ 1 ）由于某个体之种族、肤色、宗教、性别或国民出
身，没有雇佣，拒绝雇佣，或者解雇任何一个个体，或者就
其就业报酬、期限、条件或待遇歧视任何一个个体。
（ 2 ）由于某个体之种族、肤色、宗教、性别或国民出
身，以剥夺任何一个个体就业机会或者对其作为一个雇员的
地位产生不良影响的任何方式，限制、隔离、归类其工作申
请或就业申请。
5 位法官― 布伦南、马歇尔、怀特、斯图尔特和布莱克
曼― 主张，韦伯是错的，该条款并没有宣布帝皇计划为非法。
他们说，国会没有意图宣布这一类优待措施计划为非法，假
如法院像韦伯希望的那样解释该条款，那么将打击该条款的
“目的”。首席法官伯格和朗奎斯特法官表示了异议。另两位
法官鲍威尔和斯蒂文斯没有参与处理此案。
在贝基案中，鲍威尔主张戴维斯医学院招生计划违反了
美国宪法，因为它把一些固定名额单独拿出来只供给黑人申
请人。帝皇培训计划也把一些固定名额单独拿出来只供给黑
人申请人，但是它不可以被说成违反美国宪法。美国宪法平
等保护条款要求各州（因此也包括州立大学职业学院）把人
民作为平等者来对待，但是没有把这个要求强加给私人机构，
除非在这些私人机构所从事活动中包含着“国家行为”。联邦
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最高法院认定，帝皇的自愿决定并不构成国家行为，因此该
案件不涉及任何宪法问题。所以，由韦伯提出的问题只是，
帝皇计划是否违反了民权法。
与该计划是否符合宪法相比，那似乎是一个不太重要的
问题。如果国会木赞成解释某个国会法规的某法院决定，那
么它总是可以通过改变该法规来推翻该决定。但是它无法推
翻解释宪法的决定。无论如何，在当前条件下，作为一个特
殊问题，就优待措施计划法规合法性的最高法院决定几乎像
宪法有效性决定一样是不可推翻的。以下情况似乎是不可能
的：至少只要那个问题在政治上保持像现在那样反复无常，
国会将通过立法要么明确宽恕要么明确禁止就业方面的优待
措施计划。所以，不管那个决定是什么，有关国会已经完成
的工作的法律后果的法院决定很可能仍然会维持一段时间。
韦伯案不是一个有待决定的简单案件。民权法第703 （ j ）
项明确规定，政府不得命令私人机构采纳优待措施计划。但
是帝皇公司计划不是由司法部或任何其他政府代理机构命令
的计划；它是公司和工会之间的协议。假如帝皇公司承认它
在过去对黑人有所歧视，那么这个案件将更加容易些。如果
它说过，它以前的招聘政策在某些方面存在着歧视，所以违
反了第7 章，并且如果那件事得到了证实，那么其优待措施
计划作为对于法院给予命令的自愿接受的补偿而获得正当
化。审理此案的法官说，帝皇公司在过去曾经违反第7 章是
“有争议的”。帝皇公司当然不承认它有过违反第7 章的事
情，否则，那个承认将为由黑人提出的大量私人诉讼打开大
门。参与这个诉讼的其他当事人对这个问题都没有兴趣。伯
格和朗奎斯特认为，第7 章第703 （ a ）项的语言是精确的、
毫不含糊的，除了解释该条款以外，法院不必做更多的工作。
伯格说，假如他在1964 年参加国会，他会投票反对把像帝皇
公司计划这样的计划宣布为非法，不过他认为，毫无疑问，
上面引用的那个段落的语词的确是如此说的。该条款的见解
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是不令人信服的。以数世纪来的可恶的种族隔离政策为背景，
“因为种族而歧视某人”或者“因为种族而剥夺某人机会”
等短语可以在中立（依布伦南观点，可以在“字面，' ）意义
上被使用，以至于任何一个种族划分都可以被包括进来。或
者，它们可以（我认为典型地）以一种评价方式被使用，从
而那种种族划分的做法是不公平的，因为它们反映了把一个
种族的劣势归罪于另一种族的欲望；或者那种划分是任意的，
因为它们服务于非法目的；或者这种划分是有所偏祖的，因
为它们给予某个种族成员比另一个种族成员更多的关照。在
前一个意义上，挑选一名黑人演员而不挑选一名白人演员来
演奥赛罗或者实施一个优待措施计划以帮助建立真正的种族
平等都被看作因为种族而对白人的歧视和对白人机会的剥
夺。但是在后一个意义上，即在评价意义上，如此做法既不
是因为种族而对白人的歧视，也不是对白人机会的剥夺。第7
章究竟表示什么意思？这是一个难以回答的问题。
当然，无论在哪一种含义上，第7 章的细则应当既适用
于不利白人的种族歧视，也适用于不利黑人的种族歧视。在
一个更早的案件中，即在“麦克唐纳诉桑塔菲拖车运输公司”
案中，最高法院主张，假如白人员工和黑人员工犯下相同过
错，运输公司随意地只解雇白人员工而不解雇黑人员工，那
么这种做法是非法的。正如逆向措施都会存在的情形那样，
那显然是一个偏祖性案件，但它与任何合法的现行优待措施
计划无关。不过在那个案件中，法院明确而谨慎地没有解答
以下间题：该法规是否宣布这样一些优待措施计划为非法，
“它们不涉及对无论是白人还是黑人的任何种族的歧视，正
好相反，它们是为了补救过去种族歧视而设置的。”韦伯案请
求法院决定麦克唐纳案悬而未决的问题。．假如“由于……
种族… …歧视”在中立意义上得到使用是清楚的，那么法
院遗留“它是否适用于优待措施”问题便毫无意义。既作为
一个日常语言问题，也作为一个判例问题，韦伯案中的多数
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派意见是正确的：如何解释第7 章的问题无法简单地通过拘
泥于美国国会使用的语汇来回答。
这显然是个极为重要的问题。多数派意见和对其表示异
议的意见描述了两个极为不同的民权法治观。重要的在于决
定哪一个见解是美国法律的组成部分。按照撰写多数派意见
的布伦南的看法，该法案代表了由美国国会作出的一项决议，
该项决议旨在推进教育、就业和其他领域的种族平等，结束
没有完全失业的黑人大多限于低报酬无聊工种的经济时代。
因此，为了禁止旨在达成这些目标的自愿产业计划而解释它
与该法案的基本政策不相符。朗奎斯特①对此恼羞成怒地表
示了异议。他说，多数派的做法就像奥威尔《 1984 》的专
权者，他们无视朗奎斯特提出的出色的结论性异议，以欺骗
的方式得出了他们想要得出的结论。依朗奎斯特