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地反对任何一个这样的理论。比如，有人会断言道，平等关
切仅仅要求人民被给予当他们的偏好在别人的偏好― 包括
别人的政治和道德偏好― 的范围里得到掂量时他们理应拥
有的权利。在那个情况下（假如我是对的，那么性自由的权
利以平等为基础），他将不再支持那项权利。但是他怎么可能
那样做呢？假定禁止哪怕是私下的同性恋的决定是通过平衡
各种偏好才作出的决定，他认为那种平衡是尊重平等的，他
不会说，通过给予他们为他们的处境所要求的所有的那种平
等的关切，虽然该决定平等地对待同性恋者，但是这个决定
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仍然是错误的，因为它侵犯了他们的自由。假如对自由的某
些限制能够通过平衡偏好得到正当化，那么为什么这个限制
就做不到呢？＇ z2 〕假定他求助于“性自由是一种根本利益”
的观念。难道由于其他众多公民无甚收获，平等对待人民就
侵害了他们的根本利益吗？也许他会说的确如此。因为被侵
害的这些利益的根本特点已经在平衡过程中得到了考虑，因
此，假如这些利益受到过分掂量，那么至少从大体上讲，其
他人的利益在整个公平中已被大大忽视掉了。假如真的如此，
那么尊重得到掂量的少数派的利益将给予少数派比平等允许
的更多注意，那种尊重就是偏袒。于是他怎么能够反对平衡
过程所作出的决定呢？因此假如一个人真的认为禁止同性恋
就是把同性恋者视为平等者来对待，那么这是由不受限制的
功利主义平衡所作出的决定，他似乎没有任何令人信服的理
由来说那个决定仍然侵害了他们的权利。我的假说―即传统
上一直被描述为一般自由权利后果的权利实际上反而是平等
的后果―最终可能被证明是错误的。但它不像哈特说的那样
是“幻想”。
第18 章费尔伯案：记者和告密者
一
1978 年，马里奥* 嘉士凯勒维希（Mario Jascalevich ）
医生作为凶手在新泽西州受到了审判，原因是1965 一1966
年间他的多位住院病人因中箭毒而死亡。《纽约时报》记者
迈伦* 费尔伯（ Myron Farber ）撰写的有关这些病人死亡的系
列文章直接导致嘉士凯勒维希医生东窗事发。嘉士凯勒维希
的律师雷蒙* 布朗（ Raymond Brown ）向审判法官提出请求，
责令费尔伯和《纽约时报》 向被告移交所有费尔伯在调查
期间收集的笔记、备忘录、采访记录和其他材料。作为替代
方法，阿诺德（Amold ）法官责令费尔伯和《纽约时报》将
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所有调查材料先交给他审阅，以便他可以亲自确定这些材料
与该案是否具有足够的相关性，并决定是否把材料交给布朗
律师翻阅。费尔伯拒绝了法官的命令，并因藐视法庭而被关
进了监狱，尽管随后不久他就被释放了。起初，《纽约时报》
拒绝上交其所掌握的任何材料，因此也被视为藐视法庭，并
被迫每天缴付巨额罚金。后来，《纽约时报》移交了一些文
件。然而，那位强征罚金的特劳特温（Trautwein ）法官却指
控文件内容已经被《 纽约时报》 “过滤”，认为这尚不足以
撤销藐视法庭的罪名。
费尔伯和《纽约时报》 向新泽西州最高法院提出上诉，
声称阿诺德法官的命令在两个不同方面都是非法的。他们申
辩说，法官的命令违反了新泽西州的《 保护法》 ，该法令
规定在任何法律诉讼中新闻记者都有拒绝泄露任何“消息来
源”或“在从事职业活动中获得的新闻或信息”的特权。他
们还争辩道，除《 保护法》 外，法官的命令也违反了宪法
第一修正案，它规定了公民的出版自由。
二
这两个法律论证都是有争议的。有人认为，《保护法》确
定记者有不泄露信息的特权，这些信息可能证明一个被控告
的罪犯是清白的，就此而言，《保护法》 是违反宪法的，因
为它否定了宪法第六修正案捍卫的被告有权要求得到公正审
判的权利二如果这样，那么阿诺德法官要求私底下将费尔伯
的笔记和其他材料提供给他，由此决定有些材料是否可能支
持嘉士凯勒维希医生是清白的，是恰当的。
宪法第一修正案的论证仍然较为软弱。最高法院在1972
年“布兰兹博格诉海斯”案的判决中已经否决了宪法第一修
正案自然赋予新闻记者在法律诉讼中可以拒绝给出信息来源
和其他信息的特权。在该案的判决中，5 名多数法官中，有4
人直截了当地声明在宪法第一修正案中记者没有超越普通公
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民的特权。在这个案件中，法官鲍威尔先生赞同法院裁定记
者不具备他们所主张的特权。但是，他又简明扼要地补充道，
宪法第一修正案也许要求法院在某些情况下取消“不为合法
需求服务的法律强制”所要求的公开信息的命令以保护记者。
他谈到了达成“出版自由和全体公民提供与犯罪行为相关的
证据的义务之间的适当平衡”的必要。我认为，鲍威尔的意
见并不是意在承认在刑事被告提出请求时记者有宪法第一修
正案赋予的反对公开信息的特权，这种泄密请求与由检察机
关或其他法律强制机构提出的公开信息的请求是极为不同的
两码事。州法院不同意鲍威尔意见的正确解释，然而，有些
人认为在被告的请求下，若非只是与被告的案子确实有最大
相关性，记者可以具有保留信息的特权。但是，即使鲍威尔
主张的这种解释正确，阿诺德法官责令费尔伯私下将材料提
供给他的行为也是恰当的。他能因此断定这些材料与被告的
相关性和重要性以及“出版自由”通过公开披露信息所要达
到的妥协程度。
三
至少有一点是值得怀疑的：费尔伯和《 纽约时报》 所
依赖的法律论证是站得住脚的。这个案件已经受到公开讨论，
但它不是作为技术性法律间题，而是作为引发重要政治原则
问题的事件受到讨论的。评论家说，这场争论是两种基本政
治权利之间的冲突，而每一种政治权利都受到宪法的保护。
费尔伯和《 纽约时报》 （得到了许多其他报纸和记者的支
持）诉求的是言论自由和出版自由的权利；他们声称，当出
版只能屈从于那些阻碍信息收集能力的命令时，对民主至关
重要的这种权利就会受到侵犯。
支持阿诺德法官的人认为，尽管言论自由和出版自由的
权利非常重要，但它们不是绝对的，有时还必须让位于其他
的竞争性权利。因此，他们诉求于被视为以下最高层次的原
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则：刑事被告拥有获得公正审判的权利。他们说，这种权利
包括使用刑事被告合理地认为能够支持其为清白的任何材料
的权利。双方都假定，在这些情况下，两项公民权利中的一
项或两项必须有某种程度的妥协，尽管他们对于在何处达成
妥协没有达成一致意见。但是，他们共享的那个假定是错误
的。费尔伯所主张的特权与免于审查和强制的言论自由或自
由出版的政治权利是不相干的。没有官员命令他不得进行他
想要的调查或出版，没有官员因为他从事出版而以监禁相威
胁。阿诺德法官的传票不同于政府为中止《 纽约时报》 发
表五角大楼文件所作的努力，不同于丹尼尔* 艾尔斯博格（L
厄垃 el Ellsberg ）的审查或控告弗兰克* 施耐普（Frank
SnePp ）的民事诉讼。毫无疑问，记者获得机密情报对公众
是有价值的。但这不是有关哪一个具体的人的权利的问题。
费尔伯案提出的问题，不是诸竞争性权利如何妥协的难题，
而是一个全然不同的问题：为了保证受到公正审判的权利不
打折扣，公众看重的记者的，效率必须作出多大的牺牲？
四
对费尔伯案的公开讨论没有注意到用来证明某个法规或
某个其他政治决定正当性的两种论证之间的重要区别。基于
原则的正当化辩护主张，为了保护个体权利，一个人（也许
是团体）拥有那项权利来反对其他人，反对整个社会或政府，
这样的特殊规则是必需的。反歧视法，如禁止就业偏见或居
住偏见的法律，可以根据原则论证得到正当辩护：虽然别人
因其种族而蔑视他们，但是个体在这些重要资源的分配中的
确拥有免于遭受损害的权利。
另一方面，基于政策的正当化辩护主张，一个特殊规则
之所以可取，是因为那种规则将在普遍利益中发生作用，那
就是，它对整个社会有利。例如，政府给予某些农民补偿或
许是正当的，不是因为这些农民有权利享受特殊待遇，而是
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因为人们认为给予这些农民补偿可以改善整个社会的经济福
利。当然，一个特殊规则也可以得到上述两种论证的正当化
辩护。比如，以下两种情形都可以是真实的：穷人应享有免
费医疗的权利，为他们提供免费医疗待遇将有利于普遍利益，
因为它将提供更健康的劳动力。不过，区别仍然极为重要，
因为有时原则和政策针锋相对、两相对峙。当它们真的如此
时（除非政策考虑具有无比重要性，以至于如果忽略它们，
社会就会遭受大灾难），政策必须向原则让步。比如，人们普
遍认为，如果以宣判一些刑事罪犯无罪作为必要代价，抛弃
保护无辜者免受定罪的刑事诉讼的严厉规则，那么犯罪将会
减少，审判会更加经济，而整个社会将更加美好。但那只是
反对那些程序规则的政策论证。因此，假如被指控犯罪的人
拥有这些规则提供的保护权利（如大多数自由主义者认为他
们拥有那种权利那样），那么那个论证便无法证明放松这些规
则的正当性。
五
原则和政策的区别与费尔伯案相关，因为费尔伯和《 纽
约时报》阐述的旨在保护特定记者拥有保留信息特权的论证
是政策论证而非原则论证。我并不是说，经典的宪法第一修
正案的论证是政策论证；恰恰相反，宪法第一修正案的核心
是一个原则问题。每个公民都有表达自己思想而免受政府审
查的权利。任何官员都不得限制公民言论的内容，哪怕官员
相信他有好的政策理由去那样做，更哪怕官员是正确的。许
多美国人以为，管制反对越南战争人士是出于国家利益。无
疑，正是为了伊利诺伊州斯科基镇的社会利益才禁止美国纳
粹党在该城镇游行。但是作为一个原则问题，反战分子有发
言的权利，而纳粹分子也有游行的权利，它们都受到了宪法
的保护，法院也作出了相应的判决。
尽管以新闻界的力量为后盾，记者、专栏作家、新闻评
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论员、作家和小说家仍只具有与其他公民相同的自由表达权
利。彼得* 曾格（Peter Zenger ） ，人们经常拿来与费尔伯比
较的殖民地出版商，因为在出版物中攻击地方长官而被关进
了监狱。它是宪法第一修正案的出版条款禁止施加某种审查
的对象。但是，作为一个原则问题，记者并不比任何其他人
拥有更大的言论自由权利。然而，存在着一些政策理由，它
们可以正当化将提升记者调查能力的特殊规则。如果记者的
秘密消息来源可以免于公开而得到保护，�