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(对这些非文本标准提供了一个批判性概括)。
'6'参阅劳尔* 柏格:“埃利的司法评论理论”,载于《俄
亥俄州图书馆杂志》(1981 年第42 期,第120 一121 页);
罗伯特* J * 柏克:“中立原则和几个宪法第一修正案间题”,
载于《 印第安纳法律杂志》 (1971 年第47 期,第6 页)。
'7'参阅劳尔* 柏格:《司法治下的政府》 (马萨诸塞州
剑桥:哈佛大学出版社,1977 ) ,第249 一258 页,第387
一396 页(制定者并不想求助于自然法从而使法官能够克服
宪法的成文限制);迈克尔,J * 佩里:“解释主义、表达自由
和平等保护”,载于《俄亥俄州法律杂志》(1981 年第42 期,
第267 一270 页)(制定者没有宪法化自然法)。
'8'参阅托马斯* 格雷:“我们真的有一部不成文宪法吗”,
载于《斯坦福法律评论》 (1975 年第27 期,第707 一710
页,第718 页);迈克尔,J ,佩里:“解释主义、表达自由
和平等保护”,载于《俄亥俄州法律杂志》(1981 年第42 期,
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
第2 “页,第296 一297 页,第300 页);特伦斯* 桑达罗:
“少数派的司法保护”,载于《密执安法律评论》 (1977 年
第75 期,第1162 页,第1179 一1181 页,第1193 页); “布
朗诉教育部”案,347 U 。 5 。 483 ( 1954 ) ; “波林诉夏普”案,
347 U 。 5 。 497 ( 1954 )。
'9'参阅杰里米* 边沁:《法律通论》 ,H 。 L 。 A .哈特
编(新泽西:人文科学出版社,1970 ) ; J 。 L .奥斯丁:《法
理学的范围》 (伦敦,1832 ) ,第9 一33 页,汉斯* 凯尔
森:《纯粹法律理论》 (伯克利:加利福尼亚大学出版社,
1978 ) ,第193 一195 页。
'10'参阅H 。 L 。 A .哈特:《法律的概念》 (伯克利:
加利福尼亚大学出版社,1976 )。
'11'参阅布莱斯特:“对原初理解的误解性探索”,载于
《波士顿大学法律评论)) ( 1980 年第60 期,第204 一205
页)。
'12'参阅H 。 P .格莱斯:“说话者的意思和意图”,载于
《哲学评论》 (1969 年第78 期,第147 页); H 。 P ,格
莱斯:“意义”,载于《哲学评论》 (1957 年第66 期,第
377 页)。
'13'以下说法可能是错的:在一个庞大立法团体中.投票
是一种言论行为。我无法在此讨论这一说法。
'14'有意思的是,在这里,宪法文本主义者的实践似乎不
同于国会文本主义者的实践。我认为,在通常的司法解释过
程中,我们不会对一名参议员写给其正在上大学的儿子的书
信发生兴趣。不过假如人们发现了一封由麦迪逊寄给他侄女
的信,那将会怎样呢?试比较约翰* 埃利:《 民主和不信任》
(比较麦迪逊在国会上―令人不快地― 对宪法第九修正案
作出的解释和他更早些时候在写给杰斐逊的一封信中的讨
论)。毫无疑问,这个差异反映了早些时候提到的见解:那个
惯例已经成功地使集体意图观念在通常司法解释语境中比在
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
宪法解释中成为一个更加人为的术语。
'15'迈克尔* J * 佩里:“解释主义、表达自由和平等保护”,
载于《俄亥俄州法律杂志》(1981 年第42 期,第299 页)。
'16'佩里明确地假定他的三价图式是全面而彻底的,因为
他的论证要求那个假定,因为他断言“要探讨在对任何一个
有约束力的宪法条款的原初理解和断言违反了那个条款的任
何一个当前政治实践之间的各种可能关系”。参阅迈克尔* J *
佩里:“解释主义、表达自由和平等保护”,载于《俄亥俄州
法律杂志》 (1981 年第42 期,第299 页)。
'17'抽象意图和具体意图的区分既相关又不同于语言哲
学中“明晰的”命题态度和“晦涩的”命题态度的区分。参
阅W 。 V .奎因:《语词与对象》 (马萨诸塞州剑桥:麻省
理工学院出版社,1960 ) ,第141 一146 页;w 。 v .奎因:
“量词和命题态度”,载于《哲学杂志》 (1956 年第53 期,
第177 页)。
'18' 参阅罗纳德* 德沃金:《认真地对待权利》,第131
一149 页。
'19'参阅亨利,P ,莫纳汉:“我们的完美宪法”,载于《纽
约大学法律评论)) (第56 期,第379 一380 页以及注释
155 ) ;斯蒂芬* R * 门泽尔和詹姆斯.W ”尼克尔:“难道宪
法的意思总是原来的意思吗”,载于《哥伦比亚法律评论》
(1977 年第77 期,第1037 一1041 页);迈克尔* J * 佩里:
“解释主义、表达自由和平等保护”,载于《俄亥俄州法律
杂志》 (1981 年第42 期,第298 页)。
'20'我说过,某人告诉其子女不要不公平地对待别人,其
“意思”是,他们不要去做事实上不公平的事情而非他(即
那位父亲)认为是不公平的事情。参阅德沃金:《认真地对
待权利》,第134 页。这不否认假如该父亲认为考试作弊是
不公平的,他希望他的子女在考试时不要作弊。它正好涉及
了本文后面将讨论的一个话题:这位家长的“主导”意图问
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
题。我的意思是,假如他没有想到欺骗是不公平的,他就不
会想让他的子女在考试时不作弊。
'21'二佩里公式把握到了其要害:“支持命题―诸如言论
自由、出版自由和平等保护条款的宪法条款的制定者意欲宪
法化广义‘概念’而非特殊‘观念’的证据是完全欠缺的。”
参阅迈克尔* J * 佩里:“解释主义、表达自由和平等保护”,
载于《俄亥俄州法律杂志》(1981 年第42 期,第298 页)。
'22'就这个短语而言,我借鉴自布莱斯特。参阅布莱斯特:
“对原初理解的误解性探索”,载于《波士顿大学法律评论》
(1980 年第60 期,第212 页,第215 一216 页),虽然我
对称这些意见为“意图”持保留意见。
'23'德沃金:《认真地对待权利》 ,第133 一136 页。
'24'斯蒂芬* R * 门泽尔和詹姆斯* W * 尼克尔:“难道宪
法的意思总是原来的意思吗”,载于《哥伦比亚法律评论》
(1977 年第77 期,第1039 一1041 页);参阅迈克尔* J * 佩
里:“解释主义、表达自由和平等保护”,载于《俄亥俄州法
律杂志》 (1981 年第42 期,第298 页)。
'25'参阅布莱斯特:“对原初理解的误解性探索”,载于
《波士顿大学法律评论》 (1980 年第60 期,第212 页,
第215 页)。
'26'我在本书第17 章中用较长的篇幅讨论了这个见解,
并且把它应用于功利主义的政治理论。
'27'“格里斯瓦尔德诉康涅狄格”案,381 U 。 5 。 479 ( 1975 )
(推翻了康涅狄格州对使用避孕用品的禁令)。“罗伊诉威德”
案,410 U 。 5 。 n3 ( 197 劝(推翻了得克萨斯州的反堕胎法令)。
“洛克纳诉纽约”案,198 U 。 5 。 45 ( 1905 ) (推翻了纽约为
面包师制定的最长工时法)。
'28' “美国诉卡罗伦置业”案,304 U 。 5 。 144 ; i52n 。 4
( 1938 )。
'29'约翰* 埃利:《民主和不信任》 。
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
'30'在《 认真地对待权利》第234 一239 页以及在“社
会科学和宪法权利― 不确定性的后果”一文中,我对它作了
论证,后者载于《 法律和教育杂志》 (1977 年第6 期,第
10 一12 页)。在下一节里我将概述我的论证。
'31'这是埃利以下论点的要旨:传统和奥论都没有为发现
根本价值提供一个站得住脚的基础。参阅约翰* 埃利:《民
主和不信任》 ,第60 一69 页。
'32'参阅休* 托马斯:《世界史》 (纽约:哈拨罗出版
社,1979 ) ,第388 页(引自丘吉尔)。
'33'参阅((纽约大学法律评论》 (1981 年第56 期,
525 页,第 528 页); “评论(关于约翰* 埃利的评论)有
时… … 仁我的]法官实际上将没有”认真考虑民主的程序
模型;参阅约翰* 埃利:《 民主和不信任》注释7 : 5 。(参
与本身可以视为一种价值;法院应当追求“参与价值”。)
'34'在称赞法院在宪法第一修正案领域采纳的“理论”为
“正确理论”时,埃利只是肯定:“类似这些权利〔自由结
盟〕的权利,无论它们是否被明确地提及,都仍然必须得到
保护,它们必须得到竭力保护,因为它们对一个开放而有效
的民主过程的功能具有批判作用。”参阅约翰,埃利:《民主
和不信任》 ,第105 页。
参阅约翰* 穆勒:《论自由》 (C 。 V .谢尔德斯编,
明尼那波利斯:波布斯迈雷尔出版社,1956 ) ,第19 一67
页。“错误的意见和实践逐渐产生了事实和争论;但是,事实
和争论,要想对心灵产生影响,就必须被带到心灵的面前。”
(同上,第25 页。)所以,“使一个意见的表达沉默的特定的
恶”在于它剥夺了人类“为了真理而交换错误意见的机会”,
它剥夺了人类获得“更清楚的知觉和更有生气的真理印象”
的机会,“那个真理是在与错误的碰撞中产生的”。(同上,第
21 页。)
'35' “一个民众的政府,没有民众的知情权,或者没有使
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
民众知情的手段,便只是一出闹剧或一出悲剧的序幕。也许,
它既是一出闹剧又是一出悲剧的序幕。知识应当永远统治无
知:想要使政府成为他们自己的政府的人民,必须用知识给
予他们的力量把自己武装起来.〃 “詹姆斯* 麦迪逊写给W 。
T .巴里的信”( 1822 年8 月4 日),重印于《詹姆斯”麦
迪逊著作集》,G .亨特编(1910 ) ,第9 卷,第103 页。
'36'“里士满报业诉弗吉尼亚”案,448 U 。 5 555 ; 587
( 1980 ) (布伦南法官赞成该判决)。布伦南法官论证道:“在
维护并且培育我们的共和自治制度方面,宪法第一修正
案… … 具有建构作用。”这个作用包括把“宪法第一修正案
同对于保存一个民主制度来说是必要的沟通过程联系起来,
这不仅导致了沟通本身的顺畅,而且为富有意义的沟通创造
了不可缺少的条件。,' K 詹姆斯* 麦迪逊著作集》,第,卷,
第588