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niversity of Chicago Press；2004）不过，有一点是明确的，那就是这一趋势的始作俑者就是备受自由派人士赞赏的沃伦法院（1953～1969）。
司法能动是与司法约束相对的。司法是能动还是约束，一种比较简单的理解是，如果法院认可了一项先例，严格地解释了一项立法或宪法条款，宣布有争议的国会立法合宪，就可以视为是“司法约束”；如果它推翻了一个先例，扩展或减少了立法的含义，“重写”了宪法的一个条款，或者宣布某项国会立法违宪，就可以视为“司法能动”。
在1953年沃伦执掌最高法院以后，美国历史上司法能动最活跃的时期开始了，产生出“发现隐私权”（妇女堕胎权）、进入“政治棘丛”、保护黑人民权、保护刑事被告权利等一系列司法能动的判决。此后，步沃伦法院后尘，伯格和伦奎斯特法院两届法院也不甘示弱。结果，从1953年到2003年的半个世纪里，美国联邦最高法院共判决89个国会立法全部或部分无效，其中为期16年的沃伦法院23个，为期17年的伯格法院32个，伦奎斯特法院40个，这比以前同样的时段都多。而且，法官构成的变化对司法能动有着明显的影响，这可从保守派占主导的早期沃伦法院和自由派占主导的后期沃伦法院、以及恰好相反的早期和后期伦奎斯特法院的对比中窥得一斑：
在能动的法院下，司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式：“现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易”（沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，中国政法大学出版社，2004年，第46页）顺从立法的原则受到了实质性的修改；原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌，“政治问题原则”也日益衰落。司法审查全面触及立法的具体内容，而不仅仅限于立法的程序，由此，美国的一些人开始担心联邦最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的“超级立法者”。司法审查已渐渐变成“司法至上”（judicial supremacy）。这显然不是美国制宪先贤的本意，也绝非一个民主社会的真谛。
随着司法能动的加强，美国朝野上下对最高法院的批评越来越多，调门也越来越高。1970年代以后，通常是最高法院支持者的美国知识界开始分化，原有的对最高法院作用的共识开始瓦解。在经历了1960年代“权利革命”和1980年代“里根革命”之后，美国的法律界和知识界从来没有像今天这样，对最高法院司法作用的看法有如此尖锐的对立和分歧。针对一些大法官继续沃伦法院的事业，右翼批评家大声疾呼“帝王司法”（Imperial Judiciary）的到来。哈佛大学著名教授格拉泽（Nathan Glazer）指出，“法院现在真正改变了自己在美国生活中的作用……＇它们＇比以往更为强大……＇它们＇违背人民的意志，进入到人民生活中，其深入程度超过了美国历史上的其他时候。”有趣的是，这实际上是借用自由派历史学家小施莱辛格的概念。针对共和党总统尼克松政府的大权独揽，“无法无天”，他有感而发，撰写了《帝王总统》（The Imperial Presidency）一书，指出了美国三权分立政府中执法权独大的发展趋势，并对美国民主制的未来表示忧虑。但在1980年代的保守派看来，真正的“帝王”在最高法院而非白宫，自由派大法官掌控的最高法院才是美国民主制的最大威胁。如果说，1960～1970年代是保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”和“帝王司法”，那末，到了1990年代，则该轮到自由派诅咒和担忧了。
当保守派大法官开始得势，将司法能动“挪用”于保守的目的时，自由派法律精英则公开表示，“我鄙视现在的最高法院，对其好斗、任性、集权的行为感到厌恶”。一时间，某些激进的左翼和右翼学者，都以民主为由，开始质疑司法审查的必要性。出于不同的目标，两派学者在批评最高法院司法能动问题上却形成了新的共识。对左翼的图施奈特（Mark Tushnet）来说，就是要让公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”，最终用这一“民粹宪法法”（populist constitutional law）来替代不民主的司法审查。奇怪的是，右派学者、得克萨斯大学的法学教授格拉利亚（Lino Gragli－a），他曾经把图施奈特描述为“自诩的马克思主义者”，这次却赞扬图施奈特限制司法审查的观点，并从州权的角度加以阐述：“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门”。（Mark Kozlowski；The Myth of the Imperial Judiciary：Why the Right isWrong about the Courts；N．Y。：New York University Press；2003；pp。12…13）
三
在批评最高法院的合唱声中，虽然不时地回荡着这类废除司法审查的声音，但是，这种声音唯一的作用是唤起人们对最高法院作用的注意，根本不可能动摇已经制度化了的、并且根植于美国民间法律信仰之中的司法审查制度。与历史上批评最高法院的言行相比，这些批评简直就是小巫见大巫。因为在过去的二百多年里，美国最高法院虽然有着显赫的历史，但对它的批评甚至攻击，特别是在一些历史的紧要关头，从来没有一刻停止过。在最高法院的历史中，荣耀和指责甚至可以说是形影相伴。因为最高法院的判决往往是在两种重大利益或基本价值之间进行取舍，失败的一方不是哭诉不公，就是充满怨恨。针对马歇尔扩大联邦权力的判决，托马斯·杰弗逊总统曾经指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国宪政大厦的“工兵和坑道工”；针对坦尼维护战时个人自由的做法，美国北方舆论大骂他是“南方奴隶制老不死的代言人”；针对休斯法院阻碍新政立法的企图，罗斯福的支持者以“九老院”相讥；针对沃伦法院消除学校种族隔离的判决，美国南方各州发起“弹劾沃伦”群众运动。
今天，不论是自由派，还是保守派，他们都是打着民意和民主的招牌进行批评。总结起来，他们所有的反对都是建立在一个共同的前提下：最高法院通过司法审查，把手伸得太长了，侵入了政府政治的权力领域，损害了民主的原则。当年杰弗逊的担心：“把法官看作是所有宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”，可以说是他们内心的确切写照。历史证明，杰弗逊所担心的这一最坏的结果并没有出现。不过，杰弗逊派学者也有理由相信，正因为有杰弗逊这样的有识之士，不断呼吁人们对最高法院专权的关注；有图施奈特这样一流学者对司法审查的无情批评，才没有出现最坏的结果。
具有讽刺意味的是，美国司法权的突出，实际上与其民主政治和选举制度的缺陷有关，是对它们的一种矫正。美国立法机构的选举，基本是在特定选区内进行，由两党候选人争夺一个席位。这样一种“只有一个胜利者”的制度决定了代表少数人的政治集团，不能够像欧洲大陆流行的多党制与比例代表制（pmportionalrepresentation）那样参与和影响政治进程。这意味着失败一方的利益在政治进程中可能得不到充分的代表或表达，需要法院的特别保护。因为在多党制与比例代表制中，代表少数人利益的政党，只要在一定范围内获得一定比例的选票，就可以在地方或中央的立法机构中获得相应比例的议席。美国参议院的设立似乎是为了保护少数，但这里更多是地理单位的少数而非阶级单位的少数。
认真对待反多数“难题”
田 雷
任东来教授是国内著名的美国宪法专家。当我还在南京大学求学时，就曾经到历史系旁听任教授主讲的美国宪法课程，而任教授的研究生也有不少选修法学院的比较宪法。我与他们在课堂上有着愉快的交流，从中受益良多。因此，我非常高兴可以读到任教授对拙文的精彩评论，而在任教授评论的基础上，一个简短的回应似乎是必要的。
首先，反多数难题的确构成了美国宪法理论中的一个难题。关于反多数难题的一个基本共识在于其发现了司法审查与民主政治之间的冲突。任教授在评论二战后的美国最高法院时也指出，“司法审查已渐渐变为‘司法至上’，这……绝非一个民主社会的真谛。”而最初施下这一魔咒的就是耶鲁法学院的比克尔教授。1962年，三十八岁的比克尔出版了《最不危险的分支》一书，比克尔在书中第一次系统地提出了反多数难题：“当最高法院宣布一项立法法案违宪时，它反对的是此时此地的人民代表的意志；它行使控制权，并非代表主要的多数人，而是反对他们……正是基于这一原因，我们可以控诉司法审查是不民主的，司法审查是美国民主中的异常机制。”（Alexander Bickel；The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics；Bobbs…Merrill；1962）
从比克尔打开潘多拉的魔盒之后，反多数难题就一直困扰着美国宪法领域内的理论家。纽约大学法学院的弗里德曼曾把反多数难题比作宪法学的“走火入魔”。（Barry Friedman；The Birth of Academic Obsession：The History of theCountermaioritarian Difficulty．112 Yale Law Journal 153；2000）而我在前文中所概括的只能说是最具代表性的三种思路，事实上，每一种宪法解释理论都能看作是对反多数难题的一种回应。因此，我们很难说困扰美国宪法学者半个世纪的一个问题是伪问题。这么多年的学术对话只是一种自娱自乐或自说自话。而且，反多数难题的诘问还具有学术论辩中难得一见的直接干脆。无论学者开发出何种资源来魅化最高法院（例如，法院是传统的代表，是政治上中立的机构），或运用什么实证资料来消解民主政治（例如，国会无法代表民主政治的多数人，或压根不存在什么多数人），他们都无法否认一个事实：司法审查经常是人民无法控制的九位法官在华盛顿向整个国家发号施令。
其次，反多数难题在一般宪法学理论中也有其意义。在二战后独立或转型的民主国家的宪法大都有关于司法审查的规定。宪法中的明文规定自然是强化了司法审查的正当性，但这依然无法从根本上解决反多数难题。放眼全球，这是一个民主化的时代，也是一个政治司法化的时代。越来越多的政治问题开始转换成法律问题而在法院内获得解决。但法院在解决政治问题时并非是完全中立的。耶鲁法学院的阿玛教授就曾指出，“二十世纪的法官一般都未能保护黑人和妇女与法有据的权利，同时却过度保护有钱有权者与法无据的主张。”（Akhil Reed Amar；The Documents and the Doctrines；114 Harvard Law Review 26；2000）或许我们不应该再拿沃伦法院作为主要例证，因为沃伦法院在宪法史上更多的是一个难得再现的场景。多伦多大学法学院的赫斯科就指出，司法审查在很大程度上是精英阶层在民主化过程中的一次共谋，不过是政治精英、经济精英和法律精英驯服民主的工具。（Ran Hirschl；Towards Juristocracy：The Origins and Consequences of the New Constitutionalism；Harvard University Press；2004）
在司法审查成为潮流之际，反多数难题对于宪法的定位也颇具启发意义。宪法当然是一部可以由法院执行的法律。而且，由于宪法在实践中需要一个一锤定音者，司法机关有时甚至会充当最后的解释者。但不应由此否认政治分支与人民对于宪法的权力。正如任教授在其文中所指出的，美国宪法史中历来不乏最高法院与政治分支间的对抗。从杰斐逊、杰克逊、林肯、重建国会、再到新政时的罗斯福，政治分支总是周期性地挑战最高法院。而沃伦法院的宪法裁决也曾遇到政治分支的抵制。但仔细比较，前后两者之间却存在着微妙的差别。罗斯福在1937年曾经说过，“美国宪法并非一部法律人的契约，而是一部门外汉的文件。”因此，罗斯福的攻击是政治分支在主张其对宪法的解释权，而沃伦时代的抵制就成为了一种公民抗命。如今的宪法只是与民刑法律并无二致的普通法律。用二十世纪初的休斯大法官的话来说，“我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思，却是由法官们说了算。”斯坦福法学院的新院长克莱默将这一转变称为“驯服宪法”的过程。（Larry Kramer；The People Themselves：Popular Constitutionalism and Jud