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味着“人民的代表”代替人民行使权力；没有“参与”的“代议民主”
是对民主的本意的违背。重要的是要有一个原则上向所有公民开放的“政
治公共领域”，使在这个公共领域中的非正式的公共观念（舆论）形成
过程成为立法机构中的正式的公共意志形成过程的基础。
在这种“程序主义的民主观”中，人民主权和个人权利这两个观念
是互相预设、互为补充的。一方面，个人的权利和自由是人民公开地参
与公共舆论和意志形成过程的法律前提，另一方面，人们对这种权利和
自由的理解本身也只有通过公共领域中的合理商谈才能够获得合理的辩
护、澄清和改进。
当哈贝马斯把个人权利说成是人民主权的前提的时候，他估计到人
们会说他这里所说的个人权利是交往和参与权或公民的公共自主
（public autonomy），而不是自由主义者讲的那些古典的人权——私人
生活的自由或私人自主（private autono…my）。哈贝马斯通过讨论公民
的私人自主和公共自主的关系来解释他上面的观点。公民的公共自主或
政治自主是作为立法者的一员参与立法，而这种立法权的行使又必须借
助于法律的媒介。进一步说，这种法律的媒介又以一般意义上的法人
（legalpersons）为前提，而法人作为个人权利的负载者属于公民的志
愿性结社，在必要时还可以有效地申认这些权利。在哈贝马斯看来，没
有确保公民的私人自主的基本权利，这些公民作为国家公民运用其公共
自主性的条件，就无法用任何媒介在法律上加以建制化。
另一方面，个人权利也依赖于人民主权。这似乎同历史事实相矛盾。
哈贝马斯自己也说，即使西方的立宪国家和福利国家（它们的特点都是
对个人权利的保护或尊重，尽管它们所侧重的是不同的权利）也不一定
同民主相连；它们都可能是具有家长主义色彩的。但在以下两个方面，
哈贝马斯强调作为法治之基础的人权对于作为民主之基础的人民主权的
依赖性。关键在于哈贝马斯对人民主权所作的商谈论解释：人民通过参
与公共讨论而形成公共意志和公共观点、或赋予规则（包括表现为种种
人权的所谓“原则”）以合法性。这样，一方面可以通过概念分析而揭
示人权的“逻辑起源”或人权的地位；另一方面，也可以通过公共讨论
而重新理解人权的内容。
关于人权的“逻辑起源”，哈贝马斯这样写道：“关键性的观点是：
民主这个原则来自商谈原则和法律形式的互相渗透。我把这种相互渗透
理解成权利的逻辑起源，对这个起源人们可以作一步步的重构。我们先
把商谈原则运用于一般意义上的拥有主观自由的权利（the right tosubjective liberties in gener…al）——这种权利对于法律形式本身
是具有构成性意义的；最后，对商谈地行使政治自主的条件在法律上加
以建制化。借助于这（即政治自主），一开始抽象地设定的私人自主可
以追溯性地采用法律上组织起来的形式。因此，民主的原则只能表现为
权利系统的核心。这些权利的逻辑起源构成了一个循环过程，在其中，
法典和产生合法的（letitimate）法律的机制——也就是民主原则——
是同源地构成的。”＇12＇
关于通过公共讨论而重新理解人权的内容，哈贝马斯在这本书中对
女权主义的分析是一个很好的例子。在这里哈贝马斯注意的不是自由主
义和共和主义的对立，而是自由主义和福利国家政策之间的对立。这两
者都主张男女平等，但角度不同。自由主义的出发点是所有个人平等地
分享人权；它所强调的是妇女和男子在行动机会上的平等。但在现代西
方社会的客观条件下，妇女在法律上同男子的形式平等并没有带来他
（她）在事实上的平等。福利国家政策把这种“事实上的平等”理解为
在物质福利上的平等——所谓分配平等。为了确保男女之间的分配平
等，福利国家在就业、家庭等方面给予妇女以一系列的补偿和保护。但
意味深长的是，这些政策的成功给妇女带来了新的问题。例如，保护怀
孕期和产褥期妇女的条款增加了妇女失去工作的风险；保障妇女就业权
的规定造成了低工资职业中的妇女的比例远远超过男子；在监护权方面
对妇女有利的离婚法的结果，是离婚给妇女带来更重负担；等等。对这
种局面，哈贝马斯从法哲学的角度作了诠释。自由主义和福利国家政策
或者把人权当作象物品一样可以分配、拥有的东西，或者干脆把妇女享
有同男子同等的权利归结为在物品（福利）的分配上的平等。因此，它
们局限于把“主体”占有或支配客体作为中心的“主体性的范式”，而
都没有把权利同主体间关系——公民对于公共观点和公共意志的形成过
程的民主参与——相联系。男女之间的平等、正义的关键，是使他（她）
们成为政治公共空间中具有同等发言权的参与者。不仅如此，还要承认，
作为社会的文化自我理解，对于人权本身，对于妇女的角色、男女差异，
都是可以通过这个公共空间中的自由讨论来加以澄清和改进的。在对自
由主义和福利国家政策都加以猛烈抨击的激进的女权主义者中，有一种
对“权利”这个概念本身提出质疑的倾向。对此哈贝马斯指出：“权利
的理论不是一定同对于权利这个概念的个人主义的压缩相联系的。如果
我们从主体间性的权利概念出发，错误的真正根源是很容易发现的：必
须首先由公共讨论来澄清，在什么方面妇女和男子（的特定团体）的体
验和生活情境之间的差异，是同利用种种个人自由的机会有关的。切勿
以为由制度加以定义的性别成见是某种既予的东西。在今天，这些社会
构造物只能以自觉的、商谈的方式才能形成；它们要求受影响的各方自
己来进行公共商讨，以此来阐发比较的标准、辩护有关的方面。”＇13＇
因此，男女平等的关键在于加强妇女在这种政治公共空间的地位，以及
根据在这种公共空间中的自由讨论的结果来调整法律和政策。否则的
话，由于现有的权利是以传统的性别角色观念为基础的，而这些传统的
角色观念又是以男子为中心、为主导的。所以，正如关于妇女是不是与
男子一样有服兵役义务的争论所表明的，在现有的“社会的文化自我理
解”的背景之下，实现男女平等，或根据这样的标准对妇女进行补偿，
结果只能以各种方式强迫妇女去适应那些在结构上本来就对她们不利的
制度。
四
总的来说，哈贝马斯《在事实和规范之间》一书，正如书名所表明
的，设法通过对当代法哲学领域的一些主要观点、主要范式的综合来实
现对它们的超越。哈贝马斯的这种进路在解决了不少重要问题的同时，
也提出了不少新的问题。这里只谈一个问题：构成现代法的三个向度—
—道德的向度、伦理的向度和实用的向度——之间到底如何结合？根据
哈贝马斯的观点，法的共同体区别于道德共同体之处似乎在于法的共同
体同时也是一个伦理共同体、利益共同体，但这三个层次上的“共同体”
的基础大不一样——道德共同体的最后基础在于“准先验的”交往行动
的形式条件，伦理共同体的最后基础在于实质性的价值观上的共识，而
利益共同体的最后基础则是不同利益的妥协。根据我的理解，这三者联
系在于：准先验的道德交往行动的形式条件一方面规定了现代的伦理共
同体区别于前现代的伦理共同体的特点：在现代的伦理共同体中，共享
的价值观念和生活方式不应当是“准事实性的”，而必须是可以讨论的、
最好是基于这一共同体的成员间经过论证的同意的；另一方面，这种交
往行动的形式条件又为人们如何达成妥协提供了规则和标准。但问题在
于，现代西方各国社会作为法的共同体越来越包括不止一个“伦理共同
体”和“利益共同体”。不同的利益共同体之间的关系还比较容易处理
——通过更高层次的妥协，可以形成一个更高层次的利益共同体。但不
同的伦理共同体之间的关系就没有那么容易处理。正像已经有人指出的
那样，人们往往可以在事关利益的问题上达成妥协，但很难在事关认同
的问题上达成妥协。我少打几条鱼你可以给我补贴，甚至我也可以作些
让步，少一些消费，但我若从此便无法过我所珍视的渔民生活，我就不
再是“我”，而成“你”或“他”了。哈贝马斯也意识到这个问题。他
曾经说在当代世界，最尖锐的冲突不是发生在不同的主权国家之间，而
是发生在同一个主权国家之内的不同的语言、人种、历史和文化的共同
体之间。为此他提倡“立宪的爱国主义”，主张把共同的宪法和相应的
政治文化作为整个主权国家层次上的集体认同的基础，从而超越在这个
层次下面的诸多的集体认同之间的界垒。但重要的是这共同的宪法和相
应的政治文化是如何形成的。哈贝马斯所在的联邦德国的战后的宪法和
相应的政治文化在很大程度上是美国从外部建立和培植的。这显然不是
他心目中自然的或典型的过程。根据我对哈贝马斯的观点的理解，在不
同的伦理共同体之间建立一个更高层次的伦理共同体不能像道德共同体
那样通过讨论或商谈来实现，因为在不同伦理共同体之间是难以进行交
谈和商讨的；也无法像在不同的利益共同体之间建立一个更高层次的利
益共同体那样通过更高层次的妥协来实现，因为不同的伦理共同体有不
同的认同，而关于认同人们是难以达成妥协的。唯一的途径，是共同的
生活经历，或哈贝马斯所说的共同的“集体学习”过程。如果说美国在
形成联邦德国战后的政治文化方面有重要作用的话，那么其主要作用不
在于它迫使德国人采纳一部民主的、联邦主义的宪法，而在于迫使或帮
助联邦德国中具有各种价值观念和生活方式的人民在战后和平共处了四
十年。共同的生活经历或集体学习过程渐渐使他们能在一起说他们是“我
们”。哈贝马斯给人一种印象，似乎他主要是在道德意识的形式的角度
谈论“集体学习”。其实，形成（以及改变）共同的伦理生活，也是集
体学习的一种重要形式。在西方不少国家，目前人们正就妇女堕胎的权
利问题进行激烈争论。哈贝马斯倾向于把这种争论当作一种“伦理的商
谈”，其目的是在同一个共同体之内达到更好的更清楚的自我理解。但
有些争论者之间观点的差别之大（如在一些激进的女权主义者和一些宗
教原教旨主义者之间），使我们怀疑这种争论是不是更应当看成是在不
同伦理共同体之间的一种争论。那么，如果这样看待的话，这种争论还
有没有意义呢？这种争论既无望达成妥协，也无望达成共识。有人或许
会借用约翰·罗尔斯（John Rawls）在其近著《政治自由主义》一书中
的术语，把这种讨论的目的定为“合理的歧见”或“交叉的共识”——
既不是基于同样理由的共识，也不是基于策略性考虑的妥协，而是基于
不同理由的共识。我不知道在强烈主张妇女堕胎权的人和强烈反对堕胎
权的人之间能不能形成这样的交叉共识。但有一点大概是可以说的：在
不诉诸暴力而仅仅进行舌战的同时，这些和平共处的论敌们也在过一种
共同的生活，而这种共同的生活本身，将有希望使他们不再彼此视为他
人，至少是不彼此视为敌人。因此，如果能心平气和地讨论，当然很好；
即使不能进行心平气和的讨论，唇枪舌战也比大动干戈好。重要的是要
有共同生活的条件。以“一国两制”的方式实现中国的统一，似乎也可
以从这个角度加以理解。
注释
＇1＇Jurgen Habermas，Faktizitat und Geltung：Beitrage zur Diskurstheorie des
Rechtsund des demokratischen Rechtsstaats，Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main 1992。
此书由William Rehg 译成英文，书名为Between Facts and Norms：Contributionsto a Discourse
Theory of Law and Democracy。本文基本上是在阅读英语译文的电脑打印稿的基础上写成的，
故把书名译为《在事实与价值之间》，引文亦只注章目。
＇2＇ Ralf Dahrendorf，Reflections on the Revolution in East Europe：In a Letter
In…tended to Have Been Sent to a Gentleman