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022。 同样地，建筑商公会相互之间成立协议强迫使用这类标准契约，却被认为有悖公益
而无效。
023。 Collected Legal Papers。p。187。
第十一章 司法程序
权利的区分
孟德斯鸡在他有关英国宪法的经典之作中，一再强调权
力区分的原则。根据这项原则，一部宪法包含了三种不同的
权力，那就是立法权、行政权与司法权，而且任何足称为宪
法的法律必须把这三种权力分别赋予不同的团体或个人。立
法机关的作用是创制新的法律；行政机关则掌管执行，并在这
些法律的架构内厘定政策；至于司法机关，它只是解释立法团
体制定的法律。孟德斯鸡的扼要分类，对于《独立宣言》之
后成立的美利坚合众国所采用的宪法，有极大的影响。特别
是禁止总统及部长隶属国会，或干预国会的工作，更使行政
权力有效地由立法机构中分离出来，这和英国的制度大不相
同；因为英国的政府是立法机关不可或缺的一环，并透过国会
中的多数党作有效的控制。
司法机关的独立
宪法的第三只胳臂，司法应该与立法及行政完全分开的
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
观念，所据的基础，似乎要比行政与立法间看来十分随便的
区分更要稳固。在这种场合可能会牵涉到两项原则，其中任
何一项都非常重要。首先是司法独立的问题。假如想使法律
获得公正的解释和适用，让司法机关享有独立的地位，并由
政治压力中解放出来，显然非常重要。因为政治压力的产生，
不是与行政部门就是与立法部门有关，它们通常都由政党政
治中的部分人士所把持。反对这一点的人或许会说，由于法
官必须经过任命，实际上也就是由政府或政府中的某人提名，
譬如英国首相或上院议长或其他国家中的司法部长。那么，
不免有人会问，假如这些人的任免掌握在政治人物的手中，
那么独立的地位如何还能维持？经验告诉我们，这些困难不乏
克服的途径，虽然解决的方法未必都很有效。其中非常重要
的一项，是在指派司法人员时，建立一种不考虑政治因素的
坚定传统。事实上这样的传统在英国已逐渐形成，虽然它的
巩固可能被认为是最近的事，而且早期法律与政治之间的密
切关联至今还在许多特征中反映出来，譬如，具有双重身份
的上院议长既为政治人物，又是司法首长，以及检察总长及
次长摧升某类司法职位的请求。在总统指定联邦法官、但需
参议院同意的美国，政治因素的影响比较不容易避免，尤其
是美国政党系统下的情形，以及最高法院和联邦法官所继承
宪法守护者及阐释人的准政治角色，格外如此。而且美国有
许多州，法官不由指派而出于选举，与其他从政者毫无二致。
不过，假如我们在防止政治因素侵扰司法工作方面遭遇
困难，那么，一项支持司法独立的有力武器，已经在17 世纪
英国宪法的奋斗过程中产生，它所陶铸的原则是，法官应该
终身享有该职，直到退休；而且不能由行政部门予以免职。这
一点，在沿袭英国习惯法的地区，已被证明是保障司法独立
的利器，并从那些地区流播到许多其他的国家。在某些国家
中，为了使司法人员的任用与升迁免于政治方面的干扰，曾
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经试图在提名某些特定职位之际，举个例子，必须征求司法
部门、律师或法律界团体的同意。这类实验重要而有趣，同
时可能很有价值，可是我们必须指出，倘若我们对保持司法
独立的迫切需要信仰不坚，那么所有这些实验都可能成为徒
劳。因为假如缺乏这种具有约束力的社会风气，上述各种团
体的同意，本身就可能在遵循政治路线。当然，美国总统在
提名联邦法官的时候，因为必须获得参议院的同意，使得许
多职务的任命掺入了强烈的政治因素。
在司法独立方面，升迁问题几乎和最初的任命同样重要。
因为假如司法人员必须依赖宦海中的政客来决定他们未来的
前途，那么即使他们在保有职务方面十分安全，也不太愿意
去冒犯行政单位，以免妨害日后升迁的机会。在英国，这项
困难大致已被解决，因为他们在高级司法官员之间尽量避免
制造过多的阶级。所有高级司法官员，由高等法院到上议院，
都处于某种相等的地位，特别是薪傣，几乎完全相同；同时避
免任何以年资为基础的升迁方式。这种制度，因为英国司法
体系中的历史先例，以及它的强固传统和树立已久的地位而
大获裨益。确实，由于这些因素强劲有力，不论英国的习惯
法流播到什么地方，甚至像印度那样社会与种族形态完全不
同、各种文化背景纷然杂陈的国家，（英国）习惯法中法官稳固
而独立的地位都会自行产生。另外一个非常显著的例子是南
非联邦，它所奉行的罗马一荷兰式法律制度中，设有类似英
国习惯法制度下的法官，有独立的性质。
法官是否会“创造”法律01
由此看来，司法与其他形式的宪法权力互相区分，可以
说主要是为了保障司法独立。对于主张司法权及立法权必须
严格划分的孟德斯鸡而言，还有一项非常重要的原则。那就
是他相信，“司法”扮演的角色，并不是创制法令，而仅仅是
阐明现行法的真正内容，并且在疑义发生的时候，给予权威
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性的解释。对于司法功能的这种看法，与英国习惯法的传统
态度若符合节。根据英国习惯法，法官没有任何造法的权力，
而只是按照它原有的意义加以阐扬。这样的态度，起源于有
关法律性质两项密切相依的观念，它们的嘴矢可以追溯到很
久以前的社会制度。其中之一，是把法律当做僧侣独享的神
圣秘密，不能向凡人展示。我们已经看到，这种—特别是和
实行贵族政治的社会相伴而生的—思想，对古老的英国习惯
法并不完全陌生。法官身为不成文法的阐释者，以及皇室正
义之泉的代表；用布雷斯顿法官的话来形容，他们被视为“法
律的储存所或是法律的活圣经”。法律几乎是以一种不可思议
的方式，蕴藏在法官的胸臆之中，因此只有他们才能发掘，
而他们也只有在自己认为适当的范围内，才以唯独圈内人士
能够理解的奥秘语言，一件一件地昭示凡人。假如这种说法
太过夸张，那么，还有另一种相关的看法，认为早期的英国
法是一套习惯性的规则，以王国的整个领域为范围，而皇家
的法官不过是这套规则的合格阐释者，并非创制人。
我们已经说过，关于英国习惯法原为一种“习惯”的理
论，与事实比较是多么离谱。这种法律，虽然在某些方面，
和其他任何法律一般，无可避免地与孕育它的社会所奉行的
经济形态与社会形态有着强烈的牵连，但大部分是法官本身
在若干世纪中创造出来的规则。到 18 世纪的末叶，只要是有
眼睛的人，都能看出，所谓“法官的工作止于解释法律”的
观念，纯粹是一种托词，而且被边沁与奥斯丁率直地指为幼
稚的假设。边沁坚持英国习惯法是法官创造的法律，他甚至
有点鄙夷的称它为“裁判公司”的产物，也就是说它导源于
法界人士的职业性意见，而法官只是这个行业中的一小撮人；
不过在英国，却是地位最重要的一小撮人。奥斯丁接受了这
个观念，而且在把这个观念和“法律出于最高立法者命令”
的理论互相融合时，遭遇到若干困难。因此，他用另一项原
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则来克服，那就是，任何经主权者允许的事，也就是那些未
经他们干预或撤销的司法判决，必定隐含着“命令”的意味，
可是非常不幸的，这不过是用一种假设来代替另一种假设，
就连奥斯丁本人也不得不如此承认。下面一段摘自奥斯丁作
品中的叙述，说得非常明白：
在我们的法律制度中，法官造法的规则，几乎最为重要，
像这样的一个国家，很难再把国会看作这些法规的创始
人……，其实，国会并没有力量防止这些法规的形成，而改
变这些法规对最能博取国会支持的人而言，也往往缺乏如此
的耐心与技巧。02
但是边沁与奥斯丁对于这种立法方式的评价，两人
的意见并不一致。边沁深信法典化运动的各种优点，认为这
样一来，司法造法的情形就可以避免。他对司法造法的敌意，
可以由他把司法造法比喻为“一个人为他豢养的家犬所立的
规定”而获得证明，换句话说，袖手旁观，直到它做了某些
他不喜欢的事，然后大施捶楚，借此教狗明白它做错了什么
事。可是另一方面，奥斯丁不但承认，即使在法典化的制度
下，司法造法也无可避免，同时推崇它是使法律配合现代社
会需求的重要方式。事实上奥斯丁对英国法官实际造法时那
种胆小、狭隘、琐碎的态度，以及他们所用模糊不清的字眼，
还深表遗憾。
撇开奥斯丁本人对司法造法的坦率称赞—倘若所造的法
律具有正当的目标，并证明与功利的原则相符—我们必须承
认，奥斯丁思想中的另一项观念，却增强了“法官与造法无
关而仅仅阐明其内容”的假设。因为奥斯丁坚信法律实证主
义的基本信条，认为法律的“实然”与“应然”必须分开，
无形中在“约束法官的角色”方面提供了重要的张本。我们
可以说，法官对法律应当如何并不关心，而仅仅注意它实际
上怎么样；过去如此，现在依然如此。我们可以看出这种主张
即令不是非常完善，但至少可以辩证，假如它的意义是指法
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官一旦确定了法律中的相关规定，绝不能因为这些规定与他
意思不符而拒绝适用或妄加变更。但是如果因此以为任何可
能发生的情况，都有清楚明备的已定规则可以遵循，法官的
工作仅在搜寻发现那些规则，并机械化地予以适用到眼前的
案例，则又不然。此外，即使我们承认，事实上也必须承认，
“任何法律中都有而且必然有暖昧不明的地方”，甚至“现存
的法律非常清晰，可是怎样把它用于特定的案例仍然还有困
难”，可是这项观念依然可以主张根据逻辑规则和语意学原理
来详细分析法规本身，以及它们的解释、含意，那些困难都
可以解决；于是我们可以看出，司法造法的权力，基本上与真
正的立法作用有别，因为立法的时候，可以用政策性的决定
来支持新的法律。而司法造法却受限制。一般来说，它是在
追求法律规定的逻辑含意，通常不能超越这个范围，或是在
涉及成文法案的解释时，不能超过这些法案的语意结构。何
况“法官应当避免使自己卷入政策性决定”的原则非常重要，
因此在疑义发生，必须作一抉择的时候，也应当基于逻辑上
必须一致的考虑，而不能为法律以外的因素所左右，譬如社
会目的、道德、正义或便利。
司法造法的限制
这种思想，即使在今天，虽然并非没有影响力，却从未
被人认真地遵奉，理由很简单，因为它非但不切实际难以施
行而且是基于错误的想象。价值判断在法律的构造与发展中
担任的角色我们已经讨论过，此处只需要提醒一句：涉及价值
的选择是大部分判决制作过程中的重要特征。法官像其他的
人一样，无法使他们自己与他们所属的社会或团体中蕴涵的
价值形态隔离，而且很少有法官能用有意识的努力来保持公
正或摒弃感情以消除这类因素的影响。譬如，举个例子，我
们稍微回想当今各类法律，在努力适应新兴的工业社会与福
利社会中各项需求时，是如何透过司法造法而逐渐完成，就