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第三章判案参酌 “人情”
审判的依据不外天理、人情、国法。人情有时凌驾一切。师爷特别要衡量地方乡绅的“舆情”，更要了解民间的诉讼观念。
至少从唐宋以后，中国古代的法官们就习惯在司法审判中参酌“天理、人情、国法”以做出最适当的判决。“天理”指三纲五常之类的礼教伦理，有时简称“理”，也有时称“情理”，不过情理更多是指自然规律、社会常识、逻辑推理。“人情”指社会舆论、风俗习惯。“国法”是国家法律，在此三位一体的规范体系中，只占第三位。宋代法官称：“法意、人情实同一体，徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于两者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”（《名公书判清明集》卷九）判决与其说是判断是非、求得公正、实现权利，不如说是求得双方相安、实现和谐相处而已。
处理民事案件的注意事项
正因如此，属于“人情”一类的地方舆论倾向、地方风俗习惯，对司法审判有重要的意义。中国地大物博，人口众多，各地风俗习惯相差很大，语言也各不相同。代表中央政府到地方进行统治的官员人地生疏、语言不通、民情隔阂。辅佐官员的刑名师爷随官员来到治地，也是两眼一抹黑。在这种情况下，若要辅佐官员，势必得“入乡问俗”，尽快熟悉当地民风习俗，使自己代官员草拟的判决能被当地舆论所接受，让法意、人情两全其美。
汪辉祖在《佐治药言》中说：“律例运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗，往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后传以律令，则上下相协，官声得著，幕望自隆。若一味我行我法，或且怨集谤生。”中国传统法律在民事、商事方面的规范最为贫乏，此因立法者对“小民细故”从不予以重视，致使相关法规的建立远远落后于民事、商事事务的发展。
民事、商事财产关系长期只能依靠自力救济，借贷、合伙、租赁、雇佣、承揽、典当等契约都依民间惯例调整，除因财产契约纠纷导致杀伤之类的刑事犯罪行为外，一般很少对簿公堂。而且即使对簿公堂，法官据以判断的标准也只是民间惯例，以符合当地人情。汪辉祖主张法官“每听一事，须于堂下稠人广众中择传老成数人体问风俗，然后折中剖断，自然情法兼到。一日解一事，百日可解百事，不数月诸事皆了然，不惟理事中肯，亦令下如流水矣”（《学治臆说》）。
地方绅士的巨大影响力
古代中国并没有大众传播媒体，人情中的舆论主要体现在当地绅士的言论。绅士包括具有功名的读书人，如秀才、举人，或者是退休在家的官员，称“乡宦”。绅士可以平礼见地方长官，或向地方长官打小报告，从而影响地方官员的看法。另外，虽然很多绅士是田连阡陌的大地主，但也有很多考取功名、尤其是只考取低级功名的读书人，往往家境并不宽裕，只是一些穷秀才，他们与民间联系较为紧密，有可能反映一些民间的愿望。
绅士是“齐民之首，乡民之望”，常常具有影响本地民众视听舆论的号召力。尤其绅士往往与上级地方长官或朝廷京官有师生、同乡、同事之类的关系，如果州县长官判案办事“有违舆论”，一意孤行，绅士们就会号召民众反抗，或者向上级机关请愿。这一“人情”的力量，将直接影响到州县官的仕宦前途，所以判决必须参酌人情，才能结案。为此刑名师爷必须充分注意，凡涉及地方大族的案件，千万要考虑到判决能否被当地绅士所倡导的舆论接受。
种肥田不如告瘦状
刑名师爷必须加以了解的另一项民情风俗，是当地民间对诉讼的态度。由于古代政府不重视财产纠纷的审判，民间为使财产得到政府法律的保护，往往“驾词叼讼”，如把钱债案件告成人命案件，婚姻纠纷告成奸盗案件，希望以此引起官府的注意，并重惩对方；县里打不赢官司，就府、道、司、院逐级上控喊冤，或者在这一任县官手里被判败诉，等下一任官员上任后，再次起诉。这种风气以南方数省为盛。
江南（指苏南地区）自明末就有“种肥田不如告瘦状”之谣。苏州人万枫江长期作幕直隶，总结说：“北省民情朴鲁，即有狡诈，每易窥破。南省刁黠最多，无情之辞每出意想之外，据实陈告者不过十之二三。”（《幕学举要》）另外，全国有名的“健讼”地区还包括河南省彰德府的武安县、安阳县、涉县，“民性健武喜讼”；而浙江省永康县“健讼之风尤甚，民间稍失意则讼，讼则必求胜，不胜必翻”。江西九江也以健讼闻名，一有命案，就会怂恿被害人家属（苦主）背着尸体上城喊冤；一有窃案，就会把偷说成抢，或诬指仇人为盗（参见张亮采《中国风俗史》）。
“先下手为强”的陋俗
不过有时相邻的州县，诉讼风气却大不相同。如江苏松江府的青浦县与太仓直隶州的嘉定县相邻，嘉定以好讼闻名，每年诉讼案件数以千计，而青浦县辖区、户口都与嘉定县相当，每年案件仅一二百起。因为嘉定县习惯由被告一方承担诉讼中给差役、书吏的种种陋规费用，所以一有纠纷，就纷纷起诉，惟恐成为被告。至于能否胜诉，倒并不计较，形成了“图准不图审”的诉讼风气。（《吴下谚联》卷四）
刑名师爷对于当地的这些诉讼风气必须了然在心，办案时才不会被一面之词蒙蔽，甚至上一些讼棍的当。而想深入了解该地风俗，可以向前任官员的师爷打听，或向衙门中较为老实的书吏打听。这也是“入乡问俗”的重点所在。
第三章易遭报应的行业
清代知名师爷汪辉祖，二十六年间才办过六个死刑案件，他强调“求生”原则，认为这是积阴德于子孙。师爷们相信：仁恕获福。
中国传统文化讲究“报应”。《周易·坤·文言》说：“积善之家，必有余庆；积不善之家，必有余殃。”汉朝人陆贾也说：“积德之家，必无灾殃。”（《新语·怀虑》）而德、善的一个基本要义就是要“养”，要重视人的生命。法官刑人、杀人，如果不是依法办事，就会积下不善，必定报应在本人或其子孙身上；而能按法办事，从无冤滥者，就是积善积德，必会得到福佑。这种“善恶果报”的观念，从很早起就影响着那些参与司法审判的人员的言行举止。
笔墨之间，动关生死
西汉著名书法家于定国的父亲于公，长期为郡掾吏掌司法，多次平反冤案，自认积德甚多，必定有利子孙。某次他家的大门坏了，乡亲们前来帮忙修理，他请大家把门修得高大一点，以便大官乘坐的大马车能通过，并解释说：“我治狱多阴德，未尝有所冤，子孙必有兴者。”后来果然子孙位至三公，封侯赐金。（《汉书》卷七十一）北齐高允在中书省任职，负责复核审判，也自认为：“吾在中书时有阴德，济救民命，若阳报不差，吾寿应享百年。”（《魏书》卷四十八）后来果然九十余岁无疾而终。自佛教传入后，因果报应、六道轮回之说与传统福报观念紧密结合，产生更大的影响。
查访智破无头案
清嘉庆年间，广东龙门县发生一起无头案，轰动一时。当地有个名叫温司敬的青年，娶了邻乡的林姑娘，两人情投意合，婚后很美满。结婚几个月后，有一次温司敬陪林氏回娘家，刚走到半路上，弟弟温司礼急急忙忙地追上来，说母亲得了急病，要大哥回家操持。温司敬就要弟弟送妻子回娘家，自己赶回家去。温司礼陪嫂子走了五里多路，快要走出树林了，林氏请温司礼先回，自己独自朝前赶路。温司礼担心母亲，也就同意了。不料几天后林家来人，说林氏一直没有回家。两家人请了乡邻在附近树林里寻找，结果发现一具无头女尸。林家就此控告温司敬杀妻。
龙门知县受理案件后，将温氏兄弟传来略加盘问，认定是温司礼在哥哥走后“图奸杀嫂”，立即动用大刑逼供。温司礼被屈打成招，承认是强奸未遂，杀嫂泄愤。可是既无凶器，如何能够割下人头？知县就叫书吏把现场勘察笔录改为那具女尸的头部是被野兽咬掉的，无可追寻。退堂后就要师爷草拟判决：按故杀妻亲尊长罪，定温司礼“凌迟处死”。
那位师爷是个精明人，见了这份供词大起怀疑，无论如何不肯结案。师爷化装成游方郎中出署暗访，到附近几个村庄打探，得知树林附近村子里有个叫麻子成的无赖，也就在那几天里夫妻双双失踪。回到衙门里，师爷再三劝告知县先压下这件案子，派捕快追查麻子成夫妇。
县里的捕快扩大了搜寻的范围，不久就在边远山区找到麻子成，而和他住在一起的女人就是林氏。原来麻子成一直嫌自己的妻子强悍不从，那天在林间见林氏独自一人行走，就持刀绑架，回家杀死自己老婆，换上林氏衣服，砍下脑袋扔到河里，当夜就挟持林氏远走他乡。麻子成被捕后立即承认罪名，按清代法律故杀妻子是斩立决的死罪。温司礼无罪释放，温司敬夫妻团圆。
刑名师爷日日处理司法审判案件，从传统观念来看，自然也要和法官一样，为所处理案件的正确与否承担阳间和阴间的双重责任。处理得公平合法、合情合理，就是积德；而处理得偏心，尤其错杀人命，就是积怨，就是灾祸缠身，或者影响子孙。再进一步言，官是“流官”，是因为上司差遣，不得已而行审判，但师爷专习此道，自然更容易遭报应。清代纪昀说：“幕府宾佐，非官而操官之权，笔墨之间，动关生死，为善亦易，为恶亦易，是必冤谴相寻”。（《槐西杂志三》）
造孽积福端看个人
由于刑名师爷“冤谴相寻”，很多正直的人欲操此业都犹豫不决，即使是绍兴人对此也常常心怀忐忑。如汪辉祖的父亲年轻时读书不成，转而习幕学“法家言”，跟一位绍兴同乡见习刑名。可两年不到他就辞馆回家，因为“惧损吾德也”，最后以捐纳得为县典史。汪辉祖成年后当舅父的书启师爷，后见习刑名六年，颇有名声，决计正式当刑名师爷，遂回家向生母徐氏、嫡母王氏辞行。
两位母亲听说他要当刑名师爷，同声劝阻道：“我们汪家三世单传，你父亲因为这一行不祥而不敢入幕，你为什么非要选择这一行呢？”汪辉祖赶紧跪下，发誓说：“儿无其他长技，不从事这一行就无以为生。儿发誓绝不负心造孽，使母亲担心。只要不是自己应得的报酬，绝不用来祭祀父亲，也绝不做任何不利于子孙的事。”两位母亲这才转口，反复叮嘱他：“你要牢记这项誓言。不仅你父亲听着，天地鬼神也都记下来了。”为此，汪辉祖在当刑名师爷时，总是如履薄冰、小心谨慎、洁身自好，尤其对人命案件更是慎重——作幕二十六年，一共才办过六个死刑案件。在《佐治药言》中，他也再三强调办案应以“求生”为原则 ，并说这两个字“实千古法家要诀”。
除了汪辉祖外，其他名幕也都主张平恕求生为刑名幕友的办案要诀。万枫江在《幕学举要·总论》中说：“法律要宽一分，所谓‘与其杀不辜，宁失不经’（语出《左传·襄公二十六年》）。然非轻纵之谓也，情真罪实自当置之重典。”不过，他又引谚语“上官清而刻，百姓生路绝”，说：“古今清官子孙或多不振，正坐此刻耳。”“刻”即“刻薄”，指严格依法行事——不用天理人情加以调剂，就会流于死板刻薄。所以他认为：“凡事留一分余地，便是积阴德于子孙也。”清末名幕张廷骧也说：“平恕二字，为千古治狱要诀。”
辣手须防人不堪
清雍正年间，绍兴萧山有位姓丁的师爷在河南总督田文镜幕下当刑名师爷，很得田文镜的赏识。有一次丁师爷回乡探亲，到同乡汪家拜访。汪辉祖的爷爷牵着才十岁的汪辉祖与他交谈，其间问他为什么会名气这么响亮，丁师爷便笑着列举了几件事。哪知汪辉祖的爷爷听了直摇头，说：“你这样做不是太辣手了吗？”丁师爷大不以为然，辩称：“不这么办事怎么得了？”
丁师爷走后，汪辉祖的爷爷摸着汪辉祖的头，说：“刚才丁师爷的话你听见了吗？他这样辣手，恐怕造孽不少，焉能长久？ 他财钱再多，名气再响亮也不值得羡慕。”汪辉祖懵懵懂懂地回�