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国际贸易法'第2 版' 郭寿康、韩立余编著
用于规范政府机构为政府目的而购买服务的法律、法规或要
求。这类购买不是为进行商业转售或为供商业销售而在提供
服务过程中使用的。
(服务贸易总协定》意义上的“措施”,指成员的任何措
施,不论采取法律、法规、规章、程序、决定、行政行为的
形式或任何其他形式。“成员措施”包括成员的中央、地区或
地方政府和主管机关采取的措施,以及由中央、地区或地方
政府和主管机关授权行使权力的非政府机构采取的措施。《服
务贸易总协定》的纪律超越了所有政府一级,包括了行使所
授权力的非政府机构。“成员影响服务贸易的措施”,包括下
列几方面的措施:服务的购买、支付和使用;与服务提供有关
的、成员要求向公众普遍提供的服务的准入和使用;一成员的
人为提供服务
在另一成员的存在〔包括商业存在)。
根据一《服务贸易总协定》给出的定义,“服务”包括任
何部门的任何服务,但在行使政府职权时提供的服务除外。
“服务提供”包括服务的生产、分销、营销、销售和交付。“商
业存在”指任何类型的商业或专业机构,包括为提供服务在
成员境内组建、收购或维持法人,或者设立或维持分支机构
或代表处。
《服务贸易总协定》从提供服务的方式界定服务贸易。
服务贸易是指通过下述四种方式提供的服务:
第一种方式。跨境提供(cross…border supply ):服务从一国
境内向其他国境内提供,不需要提供者和消费者的实际流动
(服务产品的流动),如通过电话、因特网提供法律意见。这一
方式类似于传统的货物贸易。最常见的实例是国际货物运输
服务。其他如远程教育、远距离诊断,都是跨境服务的例子。
第二种方式,境外消费(cnnsumgtion abroad):服务者在本
国境内向来白其他国家的服务消费者提供服务,消费者移动
到服务提供者国家接受服务(消费者的流动),如境外旅游、治
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病,境外语言学习。境外船舶修理也属于境外消费,因为只
有消费者的资产迁往或位于境外,才可以获得这样的服务。
第三种方式,商业存在(mercial presence):外国实体在
内国境内设立附属公司或分支机构,向在内国的消费者提供
服务,即外国服务提供者在其他国境内提供商业服务(在进口
国设立机构)。境外商业存在的设立,作为确保在生产和交付
的各个阶段以及交付之后与处于其本土的消费者保持密切联
系的一种方法,经常是必要的。如外国银行的国外分支机构
或附属机构提供服务,外资医院提供医疗服务,外资学校提
供课程,都是通过商业存在这种方式提供的。
第四种方式,白然人存在(presence of natural persons):通
过自然人的短期移动来提供的服务,一国的服务提供者在其
他国境内以自然人的存在提供服务( 自然人流动),如国际工程
承包、出国讲学。自然人存在涉及两种不同的自然人类型:自
营人员和雇员。自然人存在只涉及在消费者国家中的非长期
就业(一般为2 年至5 年)。考服务贸易总协定》关于自然人流
动的附件规定:该协定不适用于影响自然人进人某一成员国就
业市场寻找就业机会的措施,也不适用于有关永久性居民、
居所和就业的措施。
通过上述四种方式界定服务贸易,是《服务贸易总协定》
的一大特点。凡是通过其中任何一种方式提供服务的,都构
成了《服务贸易总协定》意义上的服务贸易,都属于《服务
贸易总协定》的调整范围。
四、外国服务与外国服务提供者
《服务贸易总协定》界定的上述四种国际眼务贸易方式。
或者涉及服务产品的跨境流动,或者涉及服务提供者或消费
者的跨境流动。无论哪种方式,都涉及某种因素的跨境流动。
由此,我们可以确定外国服务及其来源。
根据《服务贸易总协定》,“另一成员的服务”,包括两种
情况:第一种,指从该成员境内提供的或在该成员境内提供的
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服务;对于海运服务这一特定服务来说,指根据该成员法律注
册的船只提供的服务,或者该成员的人通过船舶经营、全部
或部分使用船舶提供的服务。第二种,在通过商业存在或自
然人存在提供服务的情况下,指该成员的服务提供者提供的
服务。
与“另一成员的服务”的概念相适应,《服务贸易总协定》
对“另一成员的自然人”、“另一成员的法人”予以定义。“另
一成员的自然人”,指居住在该成员境内或任何其他成员境内
的自然人,并且根据该成员的法律,是该成员的国民,或者
在该成员境内享有永久居住权。享有永久居住权的情况,指
该成员没有国民,或者在影响服务贸易的措施方面,该成员
对永久居民授予同其国民一样的待遇,而任何成员没有授予
该永久居民比该成员授予其国民的更优惠待遇的义务。“另一
成员的法人”,指(1)根据该国法律设立或以其他方式组成、在
该国或任何其他外国境内从事实质性业务活动的法人;(2)在
通过商业存在提供服务时,由该国的自然人拥有或控制的法
人,或由前述(1)项定义的法人拥有或控制的法人。一个法人,
如果某一成员的人( 自然人或法人)实际拥有该法人股权利益
的50%以上,则该法人即为该国人“拥有”;如果某一成员的
人( 自然人或法人)有权任命该法人的大多数董事或以其他方
式合法地指导其活动,则该法人为该国人“控制”;如果一法
人控制另一人或被另一人控制,或它与另一人共同被同一人
控制时,该法人即与另一人有“关联关系”。“法人”( juridical
person ) 指根据适用法律正当设立或组建的任何法律实体
(legal entity ),包括公司、信托(基金)、合伙、合营、独资或
联合体。该法律实体是否以营利为目的,是否为政府或私人
所有,在所不计。因而,《服务贸易总协定》意义上的法人,
其范围远远超出我们通常理解的法人的范围。
服务的国际(跨境)提供,是根据服务提供者或消费者的国
籍或永久住所来确定的,在涉及法人的情况下同时使用了控
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制标准。这对于我们认定外国服务、外国服务提供者具有非
常重要的意义,在通过商业存在提供服务的情况下,更是如
此。举例说来,外国银行在中国设立的分支机构或代表处,
无疑属于外国法人,其在中国提供的服务属于外国服务;但是
外国银行在中国设立的外商独资银行,或者与中国合资者进
行合资但却由外国投资者控制的合资银行,均属于《服务贸
易总协定》意义上的外国银行,它们提供的服务属于外国服
务,它们是外国服务提供者。严格意义上说,它们并不属于
中国银行业的一部分,它们在中国境内的经营额不能算做中
国银行业的经营额,而被统计为外国服务贸易的数额,为外
国服务的输出(出口额)。这与外资生产性企业属于中国国内产
业的一部分,截然不同。这决定了国际服务贸易的管理方式
与难度。