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关于这个问题，在最高法院历史上最有影响的，却是所谓第四号注解，这要从洛克纳时代讲起。
三、洛克纳时代和第四号注解
最高法院的一个著名案例是1905年的洛克纳对纽约州（Lochnerv。New York）一案。洛克纳是纽约的一个小面包坊主人。当时纽约州在进步运动推动下立法限制面包坊雇员的工作时间，这是一个普遍得人心的立法，可是洛克纳认为，这个立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是从宪法第14修正案中的“同等保护”条款引申出来的，所以这个立法侵犯了他的宪法第14修正案权利。他在被判罚款后上诉，在纽约州最高法院以三比二败诉，在联邦上诉法院以四比三败诉，最后在联邦最高法院以五比四胜诉，从而推翻了纽约州的关于最低劳动时数的立法。
在洛克纳一案以后，从1905年到1937年，最高法院依据相同的原则否决了一系列州的立法，比如最低工资法、限制童工法、银行法、保险法、交通业管理法等等。这一系列立法是在当时的进步运动中由于民众的强烈要求而产生的，到了实施阶段却被最高法院一一否决。罗斯福总统为恢复国民经济活力而提出的经济制度改革方案，即“罗斯福新政”，其一系列法案被最高法院裁定违宪而被迫停顿。在美国司法史上，这一时期被称为洛克纳时代。
洛克纳时代被后世认为是最高法院没有严格局限于自己解释法律的功能范围之内，而过度参与了政策制定。大法官霍尔姆斯指出，这是最高法院偏向于政府功能的一个侧面而牺牲了其他方面。也就是说，最高法院注重了自身的“反多数”的功能，而牺牲了民主政府之“多数统治”的功能。在洛克纳时代的几十年里，最高法院在一定程度上阻挠了当时的进步主义社会改革和经济改革。因此，洛克纳一案成为司法自制不足的典型。
可是，反过来说，最高法院如果一味服从立法和行政分支，不敢在司法复审中行使否决的特权，美国国父们用最高法院来制衡立法和行政分支的初衷就落空了，因为到20世纪三十年代，立法和行政分支都已经实现普选，民主极大地扩展了，最高法院阻挡“多数暴政”的功能就凸现了出来。最高法院在怎样的分寸上把握“司法自制”？怎样做到既服从民主的理念，服从民众多数的意志，又保障所有人的民权，特别是少数和弱势人群的权利，防止“多数的暴政”？
1938年，最高法院终于形成了支持罗斯福新政的多数派。在合众国诉美洛林公司（UnitedStatev。CaroleneProducts Co。）一案中，大法官哈兰·斯通（Harlan Stone）在最高法院的裁决意见下面，发表了一个注解，这就是著名的第四号注解（FootnoteFour）。
这个案子本身类似于洛克纳一案，是一个有关经济管理法规的案件。罗斯福新政的行政分支呼吁最高法院，改变洛克纳时代过度干预经济立法的做法，服从代表民众意志的立法和行政分支的决策判断。斯通大法官同意他们对洛克纳时代最高法院的批评。他在注解中指出，在一般有关经济和社会改革的立法案件中，司法自制应该是最高法院的规则，最高法院应该靠边站，让出活动场地，让立法分支来作出政策性的判断。但是，他接着指出，司法自制的原则有三个重要的例外，在这三个例外发生的时候，最高法院不仅不能退出和靠边，而且应该进行严格的司法审查。这三个例外情况是：
第一，当立法看上去有可能违反权利法案（宪法前十条修正案）的时候。最高法院对这样的立法要保持特别的警惕性。这一思想实际上再一次重复了传统的司法复审的理论基础。这一理论基础可以追溯到立国初期联邦主义者的观点，也就是汉密尔顿和麦迪逊所阐述的，美国是一种宪政民主的共和国，而不是单纯的多数民主制度。独立的司法体制在保护少数免受“多数的暴政”方面，起着不可替代不可或缺的作用。个人的权利是一种宪法权利，当一般立法和宪法发生冲突的时候，宪法至上。
第二，当立法涉及政治过程，这种政治过程的改变有可能导致未来的不当立法的时候。也就是说，最高法院对那种会改变程序，改变程序中的游戏规则的立法，要保持特别的警惕性。这一思想实际上强调了民主是一种程序性的规范，法庭在保卫这种程序性规范中要扮演重要的角色。保护民主的程序性规范，就是保护民主制度的多数政治过程的完整性。
第三，当立法涉及特殊的宗教、民族和种族的时候。法庭在保护少数和弱势人群的权利方面，有特别的责任，因为对少数和弱势人群的偏见，有可能严重地扼杀原来指望保护少数的政治过程的展开。这一标准指出了，对于多数派的政治过程，司法分支有可能作出例外的司法干预，从而对少数者的基本权利做出特殊的司法保护。
斯通大法官的第四号注解只有短短的三小节，分别提出了三个标准，或者说三条界线，从而划分了作为理想的民主的“多数的统治”和作为危险之邪恶的“多数的暴政”。在这三种例外没有发生的一般情况下，最高法院应该恪守“司法自制”，服从民选的立法和行政分支的决策判断。而当这三种例外出现的时候，最高法院就要警惕，行使其解释法律的特权，根据宪法做出判断，必要时否决民选的立法和行政分支的决策判断。
第四号注解的发表表明，联邦最高法院的司法复审功能将产生一个深刻的转变，它的宪法审查重点对象，将从政府调节经济关系一类的法律，转向有关民权的法律，尤其是涉及个人基本宪法权利和社会弱势群体的法律。在此以前，最高法院宣布违宪的判决中几乎没有民权问题的法案，而从此以后，民权问题的法律问题占了最高法院判决的一半。20世纪下半叶美国社会的所有深刻变化几乎都和这些判决有关。
第四号注解所标志的转变，有一个经典案例，这就是耶和华见证会的国旗致敬案。
四、国旗致敬案
“耶和华见证会”是基督教的一个小教派。这个教派相信有世界末日，强调恪守道德信条，只允许崇拜惟一的真神耶和华。他们根据《圣经·出埃及记》的有关叙述，反对在任何偶像面前作出崇拜和致敬的姿态。
1898年纽约州通过了第一个国旗致敬法规，要求公立学校每日升旗时带领全体学生向国旗致敬。第二次世界大战时期，民众爱国热情高涨，各州都通过了相应的国旗致敬法规。耶和华见证会的信徒却依然反对向国旗致敬，认为这是一种邪恶的偶像崇拜。这样，就有一些耶和华见证会家庭的孩子，由于在学校里拒绝参加升旗仪式，拒绝向国旗敬礼，而受到校规处罚，处以停学，驱逐回家。耶和华见证会的信徒认为这是侵犯他们宗教信仰的权利，从而告上法庭。联邦最高法院在1940年的高比迪斯一案（Minersville SchoolDistrictv。 Gobitis）中，曾经以八比一作出了对校方有利的判决，认为国旗致敬法是合乎宪法的。表示反对的是哈兰·斯通大法官。
这样，耶和华见证会的信徒就只有两个选择，要么放弃自己不向国旗敬礼的信条，要么自己的孩子就不能到公立学校读书。如果到此为止，没有人出来挑战，国旗致敬法规就是一项法律，司法系统不能主动出来表示修正裁决。好在美国的法律文化中，民众“以身试法”挑战法律的门是永远开着的。1942年，耶和华见证会信徒巴内特家姐妹俩在学校里拒绝向国旗敬礼，被学校停学。巴内特向联邦地区法庭提出控告。
出乎很多人意料的是，联邦地区法庭的三位法官作出了对巴内特有利的一致判决。帕克法官在判决书中承认，在一般情况下，低级法庭应该随从最高法院已经作出的裁决，但是这个案件涉及宗教信仰的权利，情况有所不同。如果耶和华见证会的孩子因为拒绝向国旗敬礼而遭学校驱逐，那么他们受到宪法保障的宗教自由的权利无疑还是遭到了侵犯。他们判决，强迫耶和华见证会孩子向国旗敬礼是违宪的。帕克法官指出：“多数对个人或无助的少数的暴政”，“始终被认为是民意政府的最大的危险之处。国父们为了对付这种危险，在宪法中写进了权利法案，以保障每个人都有一些基本自由，这种自由是不管什么政府权力都不能剥夺的。权利法案不仅是对行使立法权的指导，它是这块土地上的基本法律的一部分。”
学校方面同意让巴内特的孩子上学，不要求他们参加升旗仪式。但是州教育局决定向联邦最高法院上诉。这就是著名的西弗吉尼亚州教育局诉巴内特案（West VirginiaStateBoardofEducationv。 Barnette）。1943年3月11日，联邦最高法院听取两造辩论。6月14日，最高法院以六比三作出判决，维持了地区法院的判决，推翻了最高法院三年前在高比迪斯一案中的判决。
贾克森大法官在最高法院的判词中写下了一段话，被认为是宪政民主制度中法庭功能的最有名的辩护词：
权利法案的真正目的，是把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和官府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，崇拜上帝的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的；它们不依赖于选举的结果。
五、对最高法院作用的实证观察
自从民意测验的方法渐渐规范和完备，半个多世纪来对几乎所有重大社会问题积累了数量不小的民意测验数据，从而可以从统计学的角度，在重大社会和政治问题上，对最高法院裁决结论和民意测验结论进行比较。人们发现了以下结果：
第一，最高法院和民选的国会参众两院相比，和民选的总统相比，其裁决意见和民意测验的一致程度，基本上是相同的，至少并不明显低于民选的立法和行政分支；
第二，最近半个世纪中，最高法院的裁决意见明显不同于立法和行政分支，也不同于民意测验的，大多集中在和民权有关的案件，特别是有关弱势人群和异端人群的权利方面；
第三，在最高法院裁决和民意不一致的重大案件上，最高法院意见和社会精英阶层，如学界、新闻界、政界、法律界、商界精英的意见的一致程度，要明显高于和底层民众意见的一致程度；
第四，在影响美国社会面貌的涉及民权的一些重大案件上，比如涉及宗教与信仰自由、言论自由、新闻出版自由、结社自由和嫌疑犯权利的历史性案件上，最高法院裁决起了带领民意的作用。有些案件在作出裁决的时候只有百分之二十的民意支持，高达百分之八十的民意是反对的，在几年以后，这个比例却倒了过来。
学者们对这一现象的作用机制作出分析，认为最高法院和民众之间有着直接和间接的多方面互动，它们之间不是绝对绝缘的，最高法院大法官们有足够的渠道来了解民众的意愿。在制度层面上，大法官的提名和任命、上诉案件的筛选、听证程序、宪法对弹劾联邦法官的规定等等，形成了民选的立法和行政分支对最高法院的内外制约，使得最高法院这一非民选的机制不会失控。不论这样的考察和分析是否有足够长的时间和足够多的数据，其结论是否有足够的说服力。值得深思的是，两百多年来，人们担心的“反多数”的“司法专制”并没有发生，托克维尔所担心的“多数的暴政”也没有暴虐为害。
第三辑 陪审团已经作出了判决
以前的冬季旅行，大多走的是北方。今年，2004年的圣诞节，我们驱车南下。
我们住的地方在美国也算是南方了，可还是四季分明，冬天昼短夜寒，所以，想在年底追赶南部的阳光，而少冒一次大雪封路、被堵在半道的风险。就选择去了路易斯安那州的新奥尔良（New Orleans）。
那是一个非常特别的城市。刚来的时候，我们想当然地用英语的读法去读出这个城市的名字，后来才发现，很多美国人是在用法语的读音称呼这个美国城市的。因为这里最早是法国殖民地，虽然它曾经被路易十五当作礼物送给了西班牙亲戚，由西班牙统治了四十来年。可是在西班牙的统治下，它的臣民基本构成还是原来法国殖民者的后裔，保留着法国的文化传统。在法国大革命转向恐怖之时，又有一大批法国人把它当做第二家乡，避难来到此地。在拿破仑1803年把它卖给美国之前，论实际统治的时间，法国人和西班牙人差不多，可是它更多地保留了法国的传统。它所属的路易斯安那州的法律，很特别的有一些拿破仑法典的内容。今天它的一大片老城，�