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每个人都必须承认，立法机构由于其人数众多，由于其组织形式，由于其成员紧密地依赖于人民，使得他们特别容易为民众呼声所左右，故而立法机构不适宜带着冷静、谨慎和不偏不倚来判断一项刑事指控，特别是那种民众情绪非常激动的案件。
由此可见，504条款被指为违宪，不是错在它针对共产党，不是错在它反映了冷战时期麦卡锡主义后的右翼保守意识形态，对于最高法院来说，它不检讨这些具体的东西，504条款错在它违反了程序正义，它是立法议会行使司法职能，它是不经司法审判就认定一些人有罪。也就是说，504条款的违宪性质，和它针对的组织是一个什么组织无关。即使这儿确实有一个坏人，即使这个坏人确实对国家和人民非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是违宪的。为此而通过的法案是违宪的，是非法的法案，非法之法不可是法。
五、防冤狱于程序
读到这儿，不禁要感慨我们曾经的思路——当我们看到社会上的问题的时候，或者我们自以为我们看到了社会问题的时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一顶帽子。我们判断这顶帽子是恶，是罪，我们越来越深信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能塞进这顶帽子的，就都是恶，都是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的动力，几乎总是会超额完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次又一次的“平反”。
这就是我们所经历过的类似“褫夺公权之法案”的东西。我们没有事先禁绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只停留在当初判断失误的层次上，而没有看到问题在结构和程序上。也许我们以为，程序只是一个形式，追求程序之限制只是不解渴的白费工夫，我们的最终目标还是要实质性的正义。而上面讲过的故事则刚好相反，它们表达的是，所谓实质正义倒是有可能是虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程序的限制而已。
美国宪法中的“不得立法”条款，特别是禁止褫夺公权之法案，反映了美国的宪法领袖们对政治过程的一种批判心态。通常，人们在谈及宪政的时候，总是集中在立法的政治过程上。人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在美国，人们都知道，美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。把司法过程和政治过程隔非法之法不是法绝，立法机构不得违背程序和规则立法，违背程序的立法是非法之法，非法之法不是法。
第三辑 一百年的历史和燃烧的十字架
以前写过一篇文章《火中的星条旗和民众的表达权》，讲的是美国联邦立法、司法和行政三大分支；为了烧国旗是否合法，展开的一波三折的故事。尽管现在国会里的保守派议员隔三差五地，仍要提出禁止烧国旗的法案或宪法修正案，但是由于美国最高法院的两次裁决，到目前为止，公开用烧国旗的方式来表达自己的政治观点，在美国是合法的。最高法院裁定，烧国旗是一种“象征性言论”，是为了表达和传递思想。任何思想的表达，都应该受到宪法第一修正案的保护，这一原则，叫做言论自由的“内容中性”原则。
可是，在丰富多元的人类社会里，言论自由不可能是绝对的。联邦最高法院通过以往的裁决，表明了受宪法保护的言论自由，有“时间、场合和方式”的限制。最为大家一再引用的例子是，在坐满人的戏院里，不可以随便大叫“着火啦”。凡是会引起迫在眉睫的“清楚而现实”之危险的言论，也不受法律保护。比如，把军队开拔的时间、人数和地点在报上刊出，是违法的；指着别人的鼻子大骂，即可能引起暴力冲突的“战斗性语言”，也是不可以的。
一百年的历史和燃烧的十字架
美国民间的KKK团体，他们的招牌形象，就是用白袍把自己没头没脑地遮住，只露出两个眼睛。这种形象独一无二，没有申请专利却从没有人仿效。他们还有一种招牌活动，就是在他们的仪式过程中，焚烧十字架。这种焚烧十字架的仪式，在历史上往往伴随着对黑人的恐吓、暴行甚至私刑处死。所以，这种焚烧十字架的活动，对于黑人来说，是一种令人恐惧的行为。它不仅预示着仇恨和暴力的危险，而且在一代代黑人心中投下了难以言说的可怕阴影。
既然烧国旗是合法的，那么烧十字架是不是合法呢？最近，有一个全美国注目的案件，对此提出了疑问。这就是“弗吉尼亚诉布莱克”一案。
一、弗吉尼亚诉布莱克案
残害黑人的暴力，出现在美国南北战争废除奴隶制度以后的美国南方。这里的南方，主要是指南、北卡罗来纳、佐治亚、田纳西、密西西比、亚拉巴马和弗吉尼亚这几个州。南北战争以前，那里的黑人大多是奴隶，是奴隶主的私人财产。一方面，奴隶制时期很少发生残害黑人的暴力，因为这等于自毁，或毁灭他人财产。另一方面，黑人处于奴隶状态，黑白之间几乎不可能发生冲突。南北战争以后，奴隶制度废除了，情况大为改观。虽然南方还实行种族隔离，有地方法律限制黑人实现自己的公民权利。但是，黑人已经是自由民，开始自由流动，有了黑白发生冲突的可能。同时，KKK等白人极端组织，和底层民众中的白人至上主义情绪结合，在民间常常以公众暴力处理冲突事件。由于公众暴力极易泛滥，也由于黑人处于弱势，所以一旦暴力兴起，就会殃及众多黑人无辜遭受暴力，乃至被暴力私刑处死。这种事件，主要发生在南北战争以后到20世纪五十年代的大约一百年时间里。
1952年，针对弗吉尼亚KKK团体的活动，弗吉尼亚州议会通过法令，禁止燃烧十字架。半个世纪来，几经修正的弗吉尼亚法律规定，意在威胁他人的烧十字架行为，是一种刑事犯罪活动。
1998年春天，一个叫伊略特的白人，在友人聚会上对朋友说，他的黑人邻居抱怨他在自家后院练习开枪，他听了不高兴，就想到这个黑人家门口去烧一个十字架。他显然是因为知道黑人害怕这种燃烧十字架的行为，才起了这个报复的念头。当场就有个白人奥马拉答应帮他的忙。他们匆匆忙忙地用木头做了一个十字架，拖到黑人邻居门前的草坪上，点火烧着了。
后来，奥马拉被控告，随后有条件地认罪，被判监禁九十天并罚款二千五百美元。他的认罪条件是，他保留上诉权利。他认罪，是因为弗吉尼亚州确有禁烧十字架的法律，他的行为违反了这条法律。而他要上诉，是因为他认为这条法律的合宪性仍然是有疑问的。
同案的伊略特被陪审团判定违反了弗吉尼亚禁烧十字架法，被判同样的监禁和罚款。
接着，奥马拉和伊略特向弗吉尼亚上诉法院上诉，申辩弗吉尼亚禁烧十字架法违反了州宪法和美国宪法的言论自由条款。上诉法院认定，意在威胁他人的烧十字架行为，显然相当于暴力威胁和“战斗性语言”，因此维持原判。
奥马拉和伊略特，都不是KKK团体的成员。
同年8月，一个叫布莱克的人，是KKK组织的一个“老大”。他从北方来到弗吉尼亚，租了一块地，在这块地上举行KKK的集会活动。他们在发表了有关种族和宗教内容的演说以后，点燃了一个足有三层楼高的十字架。
布莱克被控违反弗吉尼亚禁烧十字架法。布莱克申辩弗吉尼亚的这个法令违宪，要求法庭驳回指控，被法庭拒绝。陪审团判决他有罪，法庭判他罚款二千五百美元。
布莱克上诉，州上诉法院以奥马拉和伊略特案的同样理由，判决维持原判。
布莱克上诉至弗吉尼亚州最高法院。
弗吉尼亚州最高法院首先检查了十字架和烧十字架蕴涵的意味。一根竖木和一根横木组成的十字架，其含义对基督徒是非常强烈的，它是基督受难和复活的象征。但是，不幸的是，这一象征也被人们作出其他的解释。众所周知，KKK的主要诉求是要在美国建立一个白人种族的国家。在KKK的仪式上，十字架是白人至上的标志。燃烧十字架的仪式，是对少数族裔、天主教徒、犹太人、共产党人或其他被KKK所憎恨的人的一种示威。
根据联邦最高法院以往的判例，宪法第一修正案对言论的保护，是不论其“内容”是否“正确”，是否被政府、或被大多数人认同的。一种活动，或者一种“象征性表达”，只要是传达“思想”的，就可以被认作是一种“言论”，从而受宪法的保护。在1992年的“R。A。V。诉圣保罗市”一案中，联邦最高法院判决，明尼苏达州圣保罗市的禁止烧十字架法律是违宪的。引用这一判例，弗吉尼亚州最高法院指出，宪法第一修正案禁止政府就自己的好恶来指定什么言论，或什么表达方式是非法的，因此，根据言论的内容“量身打造”来制定的法规，都是无效的。
2001年11月，弗吉尼亚州最高法院以四比三作出了对布莱克有利的裁决，宣布弗吉尼亚州有半个世纪历史的禁烧十字架法违宪。
弗吉尼亚司法部上诉到联邦最高法院。
二、托马斯大法官的愤怒
2002年12月11日，星期三，联邦首都华盛顿市冬雨绵绵，一派萧瑟。联邦最高法院举行听证会，听取弗吉尼亚州诉布莱克一案两造律师的申辩。弗吉尼亚州司法部长基尔高尔亲自代表州政府出席听证会。代表布莱克的是里士满大学法学院的著名宪法专家罗特尼·斯摩拉教授。
弗吉尼亚州政府一方申辩说，禁烧十字架法不是针对言论的内容，不是根据内容来作出的法规，而是因为，根据弗吉尼亚南北战争后一百年的历史，烧十字架旨在对他人的威胁恐吓，引起恐怖和骚乱。弗吉尼亚州法律禁止的，不是任何和种族、肤色、宗教等内容有关的言论或表达，而是禁止意在威胁恐吓的烧十字架活动，不管是什么人，不管出于什么信仰或思想，不管为了什么目的，只要是意在威胁恐吓，那么这种烧十字架就是法律禁止的。所以，这一法律没有违反“内容中性”的原则，没有违反言论自由。
自从六十年代民权运动大举获胜以来，联邦最高法院出于宪法对言论自由的保护，曾经在一些路标性案件中作出了对日益不得人心的KKK有利的裁决。KKK举行集会游行是合法的，KKK在集会的时候穿戴他们的尖顶白袍是合法的，KKK节日期间在公园里展示他们的十字架，也是合法的。同样的道理，新纳粹组织在美国是合法的，新纳粹组织申请到犹太人居住区去集会游行，也是合法的。这些裁决都基于“内容中性”的原则，着眼点是宪法保护一切思想的表达。
所以，听证会一开始，弗吉尼亚州的申辩，就被行走在这条思路上的大法官们，时时插话质疑。大法官欧康诺问：“只要烧十字架就一定是威胁恐吓吗？假如你在戏剧或电影里烧十字架，那也是威胁恐吓吗？”
大法官肯尼迪也似乎不相信地问：“在弗吉尼亚，任何时候烧十字架都是一项罪行吗？”
大法官斯卡利亚半开玩笑地说：“你显然不可能做到禁止人家在自己卧室里烧十字架吧。”
最高法院的听证会通常十分简短，两造律师各有半个小时陈述，还包括大法官们的插话提问和评论。可是，就在听证会进行到将近一半的时候，十多年来一向沉默寡言的黑人大法官托马斯，突然用他沉重的男中音发话了。
他说，烧十字架从来就没有什么别的目的，烧十字架就是为了威胁恐吓，为了制造恐怖，为了用恐惧来镇压民众。这位出生在种族隔离时代的南方佐治亚州，从贫苦的底层一步步走到联邦司法最高殿堂的黑人，是一位以保守价值观著称的大法官。他低沉的嗓音在发出义愤地怒吼：“这是恐怖之统治，烧十字架就是这种统治的象征，它和我们社会的其他象征不一样。”他提醒大家注意，“我们有差不多一百年的南方暴民私刑”。
在大法官托马斯插话以后，法庭的气氛似乎产生了微妙的变化。接下来是代表布莱克的斯摩拉教授讲话的机会。斯摩拉教授坚持，法律不能认定凡是烧十字架就是威胁恐吓。烧十字架是一种行为表达，是在表达思想，而所有思想都受到宪法的保护。他承认，到别人的院子里去烧十字架，是越界侵犯别人土地财产；没有得到消防部门许可在公共场所烧十字架，可能违反了地方的消防法规；如果引起火灾，可能就犯下了纵火罪，如此等等。这样的活动是违法的，但是应该由和表达内容无关的“中性法律”来处理。在自己的土地上，或者在租借来得到许可的土地上，在消防法规允许或批准的条件下，在集会或仪式上，为特定的表达所烧十字架，就应该是合法的，政�