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古代法-第16章

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  即使在现在,我们还可以观察到这样的社会,它们的法律和惯例除非被假定为还没有脱离这种原始状态就很难加以说明;但是在环境比较幸运的共产体中,法律学的结构已开始逐渐瓦解了,如果我们仔细地观察这种瓦解现象,我们就能看到这种瓦解主要是发生在受到家族的原始概念影响最深的那些部分的制度中。一个最重要的例证中,就是在罗马法中,变化发生得非常迟缓,从一个时代到另一个时代,我们可以观察到变化所遵循的路线和方向,并且甚至可以对变化所趋向的最后结果,略加叙述。并且在进行这个最后的研究时,我们不会受到那个把现代和古代世界分隔开来的想象障碍的阻挠。因为经过提炼的罗马法同原始野蛮的惯例混合后,形成了以封建制度这个虚伪的名字为我们所知的混合物,其结果之一是复活了在罗马世界早已废弃不用的古代法律学的许多特色,因此那似乎已经终止了的分解过程又再度开始,并且在某种程度上直到现在仍旧在继续进行中。

    最古社会的家族组织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志,显示出
“父”或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力,这种权力,我们为了方便起见,用它后来在罗马的名称,称它做“家父权”(Patria
  Potestas)。在人类原始联合的所有特色中,没有比这种权力更多地被大量的证据所证明;但也没比这种权力更为普遍地、更为迅速地从进步共产体的惯例中消失掉。在安托宁时代写作的该雅士,认为这个制度是罗马人特有的制度,诚然,如果他看一看莱因河或多瑙河对岸那些曾引起他同时代人好奇心的野蛮部落,他可能会看到许多最粗陋形式的宗法权的例子。在远东有一个和罗马人来自同一人种的支系也正在按照其最专门的细节重复施行“家父权”。但在公认为包括于罗马帝国内的各民族中,除了只在亚细亚加拉塔(Asiatic
  Galate)之外,该雅士不可能找到有类似罗马“家父权”的一种制度。据我看来,祖先的直接权威在大多数进步社会中所以会很快就少于其在最早状态中所有的程度,是有多种理由的。未开化人们对其父绝对遵从,无疑地是一个主要事实,这个事实不是轻易地能解释清楚的,如果只说因为这样对他们有利;但是,在同时,如果子服从父是出于自然的,那末子希望父具有卓越的体力或卓越的智慧也是同样出于自然的。因此,当社会处在体力和智力都具有特殊价值的时候,就会发生一种影响,倾向于使“家父权”限于确实具有才干的和强有力的人。当我们初看到有组织的希腊社会时,好像出类拔萃的智慧会使体力虽已衰微的人仍能保持其家父权;但在“奥特赛”中优烈锡士(Ulysses)和莱安底斯(Laertes)的关系似乎表示当其子兼有非常的勇武和智慧时,其年已衰老的父是可以从家族首领的地位上被废免的。在成熟的希腊法律学中,其规定比荷马文学中所暗示的实践,更前进了几步;虽然仍有许多严格的家族义务被保留着,但父亲的直接权威象在欧洲的法典中一样被限制于未成年的子女,或是,换言之,被限制于这些子女假定他们的智力和体力还不充足的一定时期内。但是,这个具有改革古旧惯例以适应共和政治急需这种显著倾向的罗马法,它一方面保持了原始制度,另一方面却保持了我认为它曾从属的自然限制。在每一种生命有关的场合,如当集体的共产体为了议和或为了战争而必须利用其智力和体力时,家子(Eilius
  familias)或“在父权下之子”(Son under Power)就可以获得和父同样的自由。罗马法学中有这样一个格言,“家父权”并不触及“公法”(Jus
  Publicum)。父和子在城中一同选举,在战场上并肩作战;真的,当子成为将军时,可能会指挥其父,成为高级官吏时;要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在“私法”所创造的一切关系中,子就必须生活在一个家庭专制之下,这种家庭专制直到最后还保持着严酷性,它并且延续了许多世纪,为就成为法律史中最奇怪的问题之一。

  

  罗马的“家父权”必然地是我们原始父权的典型,但作为一个文明生活的制度,不论我们从其对人的影响或对物的效果而论,都是同样难以理解的。遗憾的是,在它的历史上存在着的一个鸿沟,现在已无法更完全地填满了。就人而言,根据我们所获得的材料,父对其子有生死之权(Jus
  vite necisque),更毋待论的,具有无限制的肉体惩罚权;他可以任意变更他们的个人身分;他可以为子娶妻,他可以将女许嫁;他可以令子女离婚;他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去;他并且可以出卖他们。后来在帝政时期,我们还可以发现所有这些权利的遗迹,但已经缩小在极狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利;主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权;出卖的自由已在实际上被废止,至于收养在查斯丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性,如果没有子女的同意,移转给养父母就不能生效。总之,我们已十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘,但是在这些相隔很远的时代之间,存在着一个暗昧的期间,据我们猜想,“家父权”所以能这样长时期地持续者,其原因就在它比表面上较为可以容忍一些。儿子积极完成其对国家所负各种义务中最重要的义务,纵使不取消他父亲的权威,一定也会削弱这种权威。我们不难想象,如果对于一个占有高级民事官吏职位的成年人行使父权专制,则必然地会引起极大的诽谤。不过在较早期的历史中,这种在实际上解放的事例,如和罗马共和时代因不断发生战事而造成的事例相比,是要少得多。早期战争中一年有四分之三时间辗转于战场上的军事护民官和士兵,以及在后一时期统治一省的地方总督和占领它的军团兵,他们实在不应该有任何实际理由使他们自认为是一个专制主人的奴隶;而在当时,所有这些逃避“家父权”的道路有不断增加的倾向。胜利引导到征服,征服引导到占领;用殖民来占领的方式改变了用常备军来占领各省的制度。每次向前进展一步,就要召唤更多的罗马公民出国,就要对正在不断减少的拉丁民族的血液进行一次新的汲引。

    我以为,我们得推定,到帝国建立,世界平靖开始的时候,主张松弛
“家父权”的强有力的情绪,已成为确切不移的了。最早加于这古代制度的大打击来自较早期的几个凯撒,而图拉真(Trajan )和汉德林所作的几次单独干涉,似乎又为后来一系列明确的立法准备了条件,我们虽无法断定这些立法的时间,但我们知道,这些立法在一方面限制了家父权,另一方面增加了其自动放弃的种种便利。在比较早的时期,如果子经过三次出卖,就可以消灭“家父权”,我认为,这个方式证明在很早时候就感觉到没有延长这种权力的必要。这一条规定宣布子在被父出卖三次以后应该获得自由,其原意似乎是为了要惩罚这种甚至为道德观念还处于启蒙时期的原始罗马人所反对的实践。但是甚至在“十二铜表法”公布以前,由于法学专家的智机,如果家父愿意中止家父权的时候,就可以利用这个方式来把它取消。

  

  无疑地,我们是不能从历史的表面来发现这许多促使减轻父对子人身权力的严酷性的原因的。我们无法断定究竟公共舆论对于一种法律所赋予的权威能使它瘫痪到如何程度,或者父子之情究竟能使它被忍耐到如何程度。但是,虽然对于人身的权力在后来可能变成了有名无实,不过到现在还残存的罗马法律学的全部要旨暗示着:父对子财产所有的权利,则是始终毫无犹豫地被行使到法律所准许的限度的。这些对财产的权利在最初出现时,其活动范围较广是无足惊异的。古代罗马法禁止
“在父权下之子”(Children under Power)和父分开而持有财产,或者(我们宁可说)绝对不考虑子有主张一种各别所有权的可能。父有权取得其子的全部取得物,并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。我们从最古罗马社会的构成中所能得到的就是这些,因为除非我们假定原始家族集团的成员应该把他们各式各样的劳动所得都放在其共有的财产中,而在同时他们又不能把在事前没有经过考虑的个人债务来拘束它,则我们就很难就原始家族集团作出一个概念。“家父权”的真正难解之处实在并不在这一方面,而是在于父的这些财产特权被剥夺得如此之慢,以及在于在这些特权被大大地缩小之前全部文明世界都被引入这些特权范围之内的情况。对于这种情况,没有试作过任何改革,直到帝国的初期,现役军人的取得物可以不受“家父权”的影响,这无疑地是被用作为对推翻自由共和政治的军队的酬劳的一部分。经过三个世纪以后,这同样的免除扩大而适用于国家文官的劳动所得。这二种变化在应用时是显然有限制的,并且它们在技术上是采用这样的形式,以求尽量避免干预“家父权”的原则。罗马法在过去是一向承认某种有限的和依附的所有权的,奴隶及“在父权下之子”的赏金和积蓄并不被强迫包括在家庭账目之内,这种特许财产的特别名称为“特有产”(Peculium),适用于新从“家父权”中解放出来的取得物,属于军人方面的则称为“军役特有产”(Castrense
  Peculium),属于文官方面的则称为“准军役特有产”(Quasi… castrense Peculium)。以后对家父权还有其他的变更,在外表上对于古代原则已不复像过去那样的尊重了。在采用“准军役特有产”以后不久,君士坦丁大帝取消了父对子从其母承继财产上所有的绝对权,把它缩小为一种用益权(uxu
  fruct)或终身收益。在西罗马帝国还有少数比较不很重要的变化,但最大的变化发生在东罗马帝国,是当查斯丁尼安的时代,他所制定的法律,规定除非子的取得物是来自其父自己财产,父对这些取得物的权力不得超出在他生存期内享有出产物的范围。

  

  罗马的“家父权”虽已作了这样极度的宽放,但是罗马的制度仍旧远比现代世界中任何类似制度为广泛和严格。法律学最早的现代作者认为,只有比较残暴和比较鄙野的罗马帝国征服者,特别是斯拉夫族的各国,才有类似“法学彙纂”和“法典”中所叙述的一种“家父权”。所有的日耳曼移民似乎都承认一个家族团体属于门特(mund)或族长权之下;但族长的权力显然只是一种腐败的“家父权”的遗骸,同罗马人的父所享有的权力远不能相比拟。法兰克人特别被提到没有受到这种罗马制度的影响,因此老一辈的法国法学家甚至在非常忙于用罗马法规定来填补野蛮习惯的孔隙时,还不得不用这明白的格言在法兰西父权不能代替(Puyssance
  de père en france n’a lieu)
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