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最古罗马法上有一条明定的规则,比“十二铜表法”更古老,它规定:凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产。占有的期间是极短促的——一年或二年,根据商品的性质而定——,在有史时期内,“时效取得”只在用一种特殊方式开始占有时才能准许有效;但我以为在一个较不进步的时代,比我们在权威著作中所读到的更不严格的条件下,占有也很可能变成所有权。我在前面已经说过,我决不主张人类对于事实上占有的尊重是法律学本身所能说明的一种现象,但有必要说明的是,原始社会在采用“时效取得”原则时,并没有被曾经阻碍现代人接受这原则的那些纯理论的疑虑和踌躇所困惑。现代法律家对于“时效”的看法,起先是嫌恶,后来则是勉强赞成。在有几个国家中,包括我们自己的国家在内,立法是颇不愿越过这样一个旧的方法而前进一步,根据这个旧的方法,凡是在过去一个指定的时期以前、一般是前一个朝代的第一年以前遭受损害而提出的诉讼,一概不予受理;直到中世纪最后结束、詹姆士一世(James
the First)继承英格兰王位,我们才获得了一种很不完全的真正的时限条例。现代世界对罗马法中这最著名的一章、而且无疑是欧洲大多数法律家经常谈到的一章竟会这样慢才加以采用,主要是由于受到“寺院法”的影响。“寺院法”是从宗教习惯产生出来的,这些宗教习惯既然关心着神圣或准神圣的利益,就很自然地认为它们所赋与的特权不能因长期不用而丧失;按照这个见解,宗教法律学在后来巩固时,就以明显地反对“时效”著称。“寺院法”被教会法律家用作世俗立法的范本,对基本原理就发生了特殊影响。“寺院法”给予全欧洲形成的各式各样习惯的明确规定,其数量远不及罗马法所给予的多,但它在许多基本问题上似乎已经给了职业意见以一种偏向,而这样产生的倾向又随着每个制度的发展而不断地增加力量。它所产生的倾向之一就是对于“时效”的嫌恶;
但是,如果不是和实在派经院法学家的学理相同,我以为这种偏见是决不会象它现在那样有力的。这些经院法学家认为:
不论实际立法如何变动,凡是一种权利,纵使经过长期的忽视,在实际上是不可毁灭的。这种想法的残余,到现在依旧存在。凡是热诚讨论法律哲学的任何地方,对于
“时效”的理论基础问题,总是热烈地进行争辩的。在法国和德国,如果一个人已经有许多年丧失了占有,究竟应作为其怠忽的处罚而剥夺其所有权呢,还是由于法律希望结束诉讼(einis
litium)而通过简单仲裁使其丧失所有权,仍旧是一个极有兴趣的问题。但是在古代罗马社会中,人们就没有受到这种犹豫不决的困扰。罗马的古代惯例对于在某种情况下丧失占有达一二年的任何人,就直接剥夺其所有权。“时效取得”的这个规定,在它最古代形式下,其确切性质究竟是怎样的,很不容易说明;但是,就我们从书本中所看到和它附着在一起的种种限制,可知“时效取得”实在是一种最有用的保障,用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处。为了得到“时效取得”的好处,他主占有在开始时必须是善意的,换言之,即占有人必须认为他是合法地取得财产;其次,商品移转给他时所采用的形式虽然在这特定情况中不一定要等于是一个完全的权利的赋与,但至少是应该为法律所承认的。因此,在一个“曼企帕地荷”的情形中,不问履行是如何的草率,但只要在履行中已经包括了一种“交付”或“送达”,则权利上的缺点就可以因至多两年的“时效取得”而矫正。在罗马人的实践中,我认为他们对于“时效取得”的利用,最有力地证明他们的法律天才。他们所感到苦恼的困难,几乎正是英国法律家过去曾经和现在仍旧感到窘迫的困难。由于他们的制度的复杂性,这是他们一直没有勇气也没有力量加以改造的,实际上的权利常常和理论上的权利相脱离,衡平上的所有权则和法律上的所有权相脱离。但是法学专家制订的这个“时效取得”提供了一个自动的机械,通过了这个自动机械,权利的缺陷就不断得到矫正,而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来。直到查斯丁尼安改革之前,“时效取得”一直没有失掉其好处。但法律和衡平一经完全混合、罗马人不再用“曼企帕地荷”作为让与时,这古代的方法已失去必要,而“时效取得”在相当地延长的时期后,就成为“时效”,它最后几乎为所有现代法律制度所普遍采用。
我将简单地提一提另外一种方法,它和上面所提到的一种方法具有同一的目的,它虽然没有立即在英国法律史中出现,但在罗马法中却是历史非常悠久的。有些日耳曼民法学家对英国法律中类比这个问题所提供的线索没有足够地注意,竟认为它甚至早于
“曼企帕地荷”,这足证它的明显年代。
我要谈到的是“拟诉弃权”(Cessio in
Jure),即在一个法院中,对于要求让与财产的一种串通回复。原告用一种普通形式的诉讼请求诉讼标的;被告缺席;商品就当然地被判给原告。我毋庸提醒英国法律家,这个方法也曾为我们的祖先所想到,并产生了著名的“罚金”和“回复”,大大地解除了封建土地法最严酷的束缚。这种罗马人的和英国人的方法有很多相同之点,并且最有启发地相互例证。但在这两者之间还是有区别的,英国法律家的目的是解除存在权利中的各种纠葛,而罗马法学专家则是在用一种必然地无可非议的移转方式来代替常常失误的移转方式,用它来防止纠葛。实际上,这种办法是“法院”正常地进行工作时自行发现的办法,但无论如何仍旧逃不出原始观念的支配。当法律观点在前进状态中时,法院认为串通的诉讼是诉讼程序的一种滥用;但始终存在这样一个时期,当法院的形式被谨慎地遵守着时,法院就决不会梦想再有所求了。
法院及其诉讼手续对“财产”的影响是很广泛的,但这个问题已超过了本文的范围,并将使我们深入到后期的法律史,这也和本文的计划是不相一致的。但有必要提一下,“财产”和“占有”间区分之所以重要,就是由于这种影响——并不是区分的本身,这(用一个著名英国民法学家的话)和对物所有的法律权利和对物所有的实际权力间的区分)是完全相同的——而是它在法律哲学中所获得的非常重要性。凡是受过教育的人决不全没有从法律著作中听到过罗马法学专家在“占有”这个问题上长时期来发生的一些极端混乱的意见,而萨维尼天才的得到证明,主要就在于他发现了这个谜语的解答。事实上,罗马法律家所用的“占有”似乎含有一种不容易说明的意义。这个名词从其字源上看,原来一定含有实体接触或可以任意恢复的实体接触之意;但在实际应用上如不加任何形容词,它的含义不仅仅包括实体强留,而是实体强留加上了要把物件保留为自己所有的意向。萨维尼跟随着尼布尔,认为这个变例只可能有一个历史渊源。他指出,罗马的“贵族”市民在付出名义租金而成为绝大部分公共领地的佃农时,在古罗马法的见解中,他们只是占有人,但他们当时是一些意图保持他们的土地而抗拒一切外来者的占有人。其实,他们所提出的请求,几乎和最近在英国由“教会”土地的承租人所提出的请求完全相同。他们承认在理论上他们是国家的任意佃农(tenants-at-will),但又认为时间和安全的享有使他们的持有成熟而成为一种所有权,如果为了要重行分配领地而排斥他们,那是不公正的。这种请求和“贵族”租地的联想永远影响着“占有”的意义。同时,佃农如果被排斥了或受到了扰乱的威胁时,他们所能利用的唯一法律救济,是“占有禁令”(Possessory
Interdicts ),这是罗马法中的简易诉讼程序,是“裁判官”为了要保护他们而明白制定的,或者,根据另外一种理论,是在较早时代用以临时保持占有以待法律权利问题的最后解决。因此,不难了解,凡是作为自己所有而占有财产的人,就有权要求“禁令”,并且通过一种高度人为的辩诉制度,使“禁令”程序能用以处理一个争执占有的冲突请求。接着就开始了一种运动,而这种运动正象约翰奥斯丁先生所指出的,在英国法律中恰恰重复地发生。财产所有人(domini)宁愿采用形式比较简单方法比较迅速的“禁令”,以代替手续程序迟滞而复杂的“物权诉讼”(Real
Action),并且为了能利用这种占有救济,财产所有人竟借助于假定是包括在其所有权之中的占有。容许不是真正的“占有人”而是“所有人”的人们能自由利用占有救济以证实其权利,在起初虽可能是一种恩赐,但最后使英国和罗马法律学发生了严重退化的效果。罗马法,在“占有”问题上发生了各种复杂难解之处,使它为人们所不信任,而英国法,在适用于回复不动产的诉讼陷入了最无希望的混乱状态后,终于不得不用一种果断的救济办法来把全部混乱一扫而光。近三十年来英国在实质上已把物权诉讼加以废除,没有人怀疑,这是一件公认的好事,但是对于法律学的调和有敏感的人们仍将慨歎地认为,这样我们不但没有澄清、改进和简化真正的所有权诉讼,反而牺牲了这些所有权诉讼而让位于占有的勒迁之诉(possessory action of ejectment),这样使我们的全部土地回复制度完全建筑在一个法律拟制上。
法院也用区分“法律”和“衡平”的方法来有力地帮助形成和改变有关财产所有权的各种概念,法律和衡平间的区分在最初出现时通常表现为管辖权上的区分。在英国,可以衡平的财产只是受“衡平法院”管辖的财产。在罗马,“裁判官告令”采用新的原则时,在外表上往往是用允许在某种情况下可以提出一种特殊诉讼或一种特殊抗辩的形式;因此,罗马法上的可衡平财产(property
in bonis)是以“告令”为根据的完全由救济方法保护的财产。保全衡平权利、使不因法律所有人的请求而废止的机构,在两种制度中似乎略有不同。在我们的制度中,它们的独立性靠“衡平法院”的“禁状”而保全。在罗马制度中,既然“法律”和“衡平”还没有巩固,并且由同一法院执行,就不需要“禁状”,只须“高级官吏”简单地拒绝把“市民法所有人”能凭而获得在衡平法上属于别人的财产的那些诉讼和抗辩给与他们即可。但两个制度在实际的执行上,是几乎相同的。它们都用了不同的手续程序,以一种暂时成立来保存新的财产形式,直到这种新的财产形式为全部法律所承认。用了这种方法,罗马“裁判官”以一种即时的财产权给与因仅仅送达而取得“要式交易物”的人,不必等待“取得时效”的成熟。同样,他及时承认最初仅作为一个“受托人”或受寄人的抵押权人,以及“永佃人”(Emphyteuta
)或偿付一定永久佃租的佃农,有所有权。和这个发展过程相平行,英国衡平法院为“抵押人”、为“信托受益人”(Cestui que Trust)为享有特种授产的已婚妇女,以及为还没有获得一种完全法律所有权的“买受人”,创设一种特殊的所有权。在这一切事例中,显然是新的所有权形式被承认了并保存了。但是,在英国和罗马,“财产”间接地受到衡平影响的,真不下千百种之多。衡平的著者利用他们手中掌握的有力工具,向法律学的各个角落里推进,他们必然地要遇到、触及并且多少在实质上改变财产法律。在前面我谈到某些古代法律特点和方法曾有力地影响着所有权的历史时,我的意见应被理解为,它们的最大影响是在把改进的暗示和提示注入到衡平制度制造者所呼吸的精神空气中。
但是要描述“衡平法”对“所有权”发生的全部影响,就必须把它的历史一直写到我们现在为止。我所以提到它,主要因为有几位可尊敬的当代著者曾以为:从罗马人把“衡平”财产从“法律”财产中分离开来这件事情中,我们获得了使中世纪法律对于“所有权”持有的概念显然有别于罗马帝国法律所持有概念的线索。封建时代概念的主要特点,是它承认一个双重所有权,即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权。有人认为这种双重所有权非常象罗马人把财产权