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什么是普通法呢？说简单也简单，就是它不同于成文法，而是建立在判例的基础上。也就是说，前面案子的裁决，可以成为法律，被后面的案子援引，成为后面案子判决的依据。所以，它有时候被人们叫做“判例法”。可是，它又不那么简单，它是一系列原则和规则的总称。普通法更是长久发展的文明结果，它的背后有公平、保障人的自然权利等一整套观念和制度来支撑。制定法令不能违背这些最基本的观念，法律的至高无上是建立在这个基础之上的。它强调程序公正，其中最具有特色的一条原则，就是“审判必须经过陪审团”。普通法体系认为，陪审团制度是宪政和政治自由不可分割的一个部分。
范努律师针对这一点，辩护说，这个案子所依据的法律本身就是错的。因为它剥夺了被告的经陪审团审判的基本权利。“审判必须经过陪审团”，这是罗得岛所依据的英国宪政制度中“最首要、最基本、最起码的一条”。而英国将这条被告的“神圣权利”，通过当年建立殖民地的皇家章程，转到了北美。其中，也包括1663年的罗得岛基本法。
他当庭背诵了当年的皇家章程。他指出，正是因为后来英国政府违背了章程的一些原则，才引发了美国的独立，而当时美国要求独立的起因，很重要的一条正是英国国会企图剥夺北美殖民地人们“审判必须经过陪审团”的权利。这是美国人民在独立战争中捍卫的基本权利之一。
范努律师说，根据殖民地章程，不容许立法机构建立与英国的正常司法制度“矛盾的和不一致的”所谓“法律”。而美国革命“并没有改变”立法机构的权限。
他说，“根据这个法案建立的特殊法庭，不受州最高法院的复审；根据这个法案，这个法庭不被授权挑选陪审员，不让陪审员找出真相。我们想说的是，提供这些条款的这个法案本身，就是无效的。审判必须经过陪审团，是最基本的宪法权利。这是我们一向宣言的权利，一向被认可的权利，也是我们一向拥有的最珍贵、最神圣的权利。立法机构做出的所有授权，都必须来自宪法权利。不是法案在制定原则，而是法规服从原则。立法机构无权破坏、违反宪法权利。因此，这个法律本身是违宪和无效的。因此，这个法庭有权决定，议会的哪些立法是可以接受的、合宪的。也就是说，这个法庭有最严肃的责任，执行最根本法律，因此，不能也不可以把这个所谓法案，认可为是符合根本法的。”
虽然这是在州一级的层次上，可是，范努律师先于任何联邦文件，提出这样一个思想，就是立法机构通过的法案，必须建立在司法复审的原则上。就是说，法律不是多数人随心所欲的任意规定，它必须符合一定的司法原则，必须“合宪”。
结果，五名法官不顾议会和民众的压力，宣布议会的立法无效。可是它的正式理由，不是纸币强制法违宪，而是它不应该由这个高级法庭来审理。
大众的怒火突然转向，冲着这五名法官去了。于是，议会扬言要弹劾这五名法官。罗得岛议会召集了一个特别会议，要求高级法院的五名法官到议会，面对质问，提供解释。
拖了两个星期之后，1786年10月初的一天，三名法官：霍威尔、哈查德、迪林哈斯特，出现在罗得岛议会，蒙弗德大法官和另一名助理法官，称病而没有去。
在到场的三名法官中哈查德法官其实从政治观点来说，是支持发行纸币的，可是，他也坚决反对立法分支干扰司法。霍威尔法官在议会回答说，他坚决主张，司法分支的判决只对上帝和对法官的良知负责。判断法庭的规则是否合适，已经超出了立法分支的权限。霍威尔法官愤怒地说，制定如此法律，剥夺公民接受陪审团审理的权利，“是把立法分支当成了最高的司法机构——这完全是破坏公民自由的权力堕落”。
他声明，司法独立，法官除了犯罪当受审，对他们判案的质问根本就无需作答。
霍威尔法官还在立法议会面前提到，代表威顿的辩方律师在抗辩中，已经指出这个强制法是违宪的，因此无效。作为个人意见，他也认为该法案违宪，不应具有“法”的效力。而法庭的裁决本身是简单的，还没有涉及违宪这一点。
当时罗得岛议会的水平，和法官的水平实在相差很远，也许根本没听懂里面的道理。于是他们宣布，他们对法官的解释不能满意，并且做出一个提案，罢免法官。他们的意思是，罢免的提案是议会的一个简单表决，只要当场举举手、点点数，就可以通过了。就在议会对罢免法官表决之前，三名法官递交一份由他们签名的请愿书，当场宣读。因为议会早就发出要罢免他们的威胁，所以他们事先就准备了这份文件。法官们要求享有作为一个自由人和州的官员应有的基本权利。他们要求按照必要的程序，来对待和处理他们的离职。也就是说，他们要求“在任何对他们的处理判定和裁决被通过之前，在任何他们的权利被损害之前，必须有一个专门的、合法的裁决机构，对他们进行听证，必须有明确的、特定的指控，并且容许辩解”。在这个请愿书宣读之后，曾担任威顿辩护律师的范努将军，也发表了一个为法庭辩护的讲话。
罗得岛的州司法分支表达了他们对立法分支坚决的抵制。议会变得犹豫起来。他们延缓了罢免的表决，而是通过了另一个动议，就是指示司法部长和够格的律师，研究一下，根据法律，在没有特定的起诉、没有犯罪的证据，不依照司法程序、没有审判的情况下，议会究竟能不能罢免法官。
事情变得滑稽起来。一开始是威顿这个被告，被剥夺了经过合法程序和陪审团审理的权利，弄到最后，连法官的这些权利都被剥夺了。
负责接受此项咨询的司法部长切宁和其他律师们，断然否定立法分支有任意罢免法官的权利。可是，在罗得岛，司法是不独立的，他们还是捏在议会的手心里。因为他们每年要被选择一次，他们的抵抗没有实际的意义，虽然议会没有罢免他们，可是，仅仅两个月后，参与这场审判的五名法官，有四名给刷了下去。
罗得岛议会还准备了一条新的提案，内容是：凡是没有宣誓承认纸币面值的人，没有选举权，也不能担任政府职务。可是，实际情形是纸币不仅没有挽救经济，反而打击了经济。商人们纷纷宣称要离开罗得岛，准备移民去外州，而5月份发行的纸币，在11月份，一元面值已经一泻千里地跌到了一角六分。这条新法案最终没有通过。
在此后的很长时期里，罗得岛在制度上和政府结构上没有产生实质改变。尽管在“特莱维特诉威顿”一案中，范努律师提出了“司法复审”的思想，可是在罗得岛，不仅没有在此后推动州最高法院对议会立法的司法复审，而且司法分支还是在立法分支的掌控之中，不顾改革者们持续的抗议，还是由“多数”来年年选出法官。直到“特莱维特诉威顿”案件过去57年之后的1843年，罗得岛有了成文宪法，年年选法官的状态才终结，但议会干预司法的情况仍然存在。直到1856年罗得岛的最高法院，才从立法机构的手心中真正挣脱出来。那已经是“特莱维特诉威顿”一案70年之后了。
“特莱维特诉威顿”一案的第二年夏天，就是1787年的费城制宪会议，罗得岛议会拒绝参加。宪法在费城制宪会议被通过以后，要求各州通过。罗得岛整整三年拒绝通过宪法，拒绝参加联邦。当罗得岛终于在1790年通过美国宪法的时候，它已是美国最初13个州中间最后一个正式进入联邦的。回想起它当年第一个起来反抗英国的光荣历史，人们总是说，罗得岛是“第一个参战，最后一个得到安宁”。
1786年的整个罗得岛事件，对于美国的建国者们来说，最触目不是民众在金融知识上的无知（在其他个别州，也有过短暂的滥发纸币的现象），而是整个过程中，立法分支仗着民意的蛮横。它使得美国在一开始就对“多数的暴政”保持警惕。
这是费城制宪会议的前夜。虽然罗得岛拒绝参加制宪会议，范努将军却非常希望，不仅他的思想对家乡的改变可以产生影响，更能够为当时的建国者们提供参考。他把自己在“特莱维特诉威顿”一案中的辩护状，加上此后法官们在罗得岛议会的自辩，编辑成一本小册子，特地在制宪会议各地代表们进入费城的时候，在费城报纸上刊登出售小册子的广告。虽然在当时的13个州里，罗得岛是一个异数，是一个非常独特的例外，可是，如范努将军所愿，从这一事件中所引出的种种问题，对这些问题引发的争论，给正在准备中的费城制宪会议、给即将新生的宪法、给即将组成的联邦政府、给美国的建国者们对政府各个分支之间关系的考量，提供了非常丰富的经验和教训。它甚至也影响了一些细节的斟酌。例如，联邦最高法院大法官们的终身制就出于这样的考虑。
美国宪法前十条修正案，也就是“权利法案”中，陪审团制度成为一个重要的内容。1803年，当马歇尔大法官在“马布利对麦迪逊”案子中，历史性地确定美国最高法院的司法复审原则时，清楚地重申，立法分支的立法，并不是权力无限的。在这个时候，虽然美国已经有了成文宪法，可是，美国仍然是一个成文法和普通法结合的、普通法法系的国家。
“权利法案”第九条指出，“宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或者轻视人民所拥有的其他权利”。因为在普通法法系下，这些权利对美国人来说，已经不必细细一一列出。
从此，在美国联邦的层面，判定立法机构是否越界立法，是否侵犯了公民的最基本权利，是独立的司法分支的权力。
好了，这就是罗得岛的故事。下次再回到我们制宪会议的费城去。
祝 好！
林达
7。 难以调解的矛盾
卢兄：
谢谢你来信说喜欢罗得岛的故事。你说对费城会议上代表们对“民众”的讨论很有兴趣。是的，这个讨论几乎贯穿会议始终。
读着费城会议的辩论记录，你会发现，他们很自觉地在构筑世界上第一个大共和国，民众的长远利益，是最基本的出发点。读着他们的辩论，常常可以看到大段大段的、完全站在民众立场上的精彩“民主言论”。例如，在讨论立法机构“议会”的时候，有着典型国家主义观点的詹姆斯·威尔逊一边坚持要有一个强势政府，一边表示，这个政府的权力“直接来自一切权力的最终法源——人民”。他说，“政府不但应该拥有一般人民授予的权力，而且应该拥有一般人民的想法和愿望。国家的立法机构就应该是整个社会的缩影”。
弗吉尼亚的乔治·梅森说，在现有的邦联体制下，大陆议会代表的是各州，而不是人民。未来共和国的体制完全不一样，它代表的是人民，因此，应该由人民选举产生。“一个真正的共和政府，最重要的条件就是代表们必须和他们的选民看法一致，以人民的想法为想法，以人民的愿望为愿望。……天下没有一种政府是绝对完美无缺的，若要成立一个共和政府，选举多少会有一些弊病，这是无法避免的”。
麦迪逊表示，立法机构里至少有一院，称为下议院或众议院，应该是人民直接选出来的，“这是自由政府体制里最明显不过的道理”。
这些话，在今天，我们已经听到千千万万个人在重复。可是，看着费城会议代表的言论，感觉却非常不一样。
当然，人人都会注意到两百多年的时间差距，可是，即使在那个时代，欧洲学者们也已经多次阐述过类似的思想。让我感觉特别的，是他们辩论的氛围。他们在表达的时候，立足点不是在证明自己的思维能力、显示自己立场的正确，而是在一个非常实际的社会管理问题面前，试图理清思路，现实感很强。那不是夸夸其谈，他们谈的是一个马上就要投入运作、必须具有操作性的“实体”。这是他们发言的背景。
因此，他们为每一条规则争得不可开交，他们是在强烈意识到“民智尚未完全开启”、“暴民政治可能形成”的前提之下，发表的“民主言论”。又是在清醒评论政府和民众双重危险性的前提下，坚持共和原则的。费城会议的言论氛围没有一点虚饰的成分，在发言维护民众利益的时候，在强烈批评过激民主的时候，他们都是自然的。读来的感觉，那是一个敬业的、也十分职业化的工作状态。
所以，一方面，他们坚持那个时代政治家的概念，共和国的国会是主权所有�