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经济解释 张五常-第36章

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    举一个例。好些人说人类最有价值的发明是轮子。这个连小孩子也能想出来的圆形之物,自古有之,其发明当然是没有什么专利保障了。但如果轮子的发明有专利保障,是永久性的而又严厉地执行,那么跟而来的数之不尽的需要用到轮子的产品,就会受到压制。因此,一项发明与一块土地不同,授予前者的专利权很容易过大。
    约束发明专利最常用的办法,是以年期为限:一般是十五至二十年,美国是十七年。二十五年前美国的国家研究基金会资助我作发明专利研究时,曾考虑对不同类或不同产品的发明专利授予不同的期限。我跟他们研讨了一小段日子,到最后大家都同意不同期限的判断与处理有莫大的困难,行不得也。
    一般来说,一项比较复杂而又大有价值的发明,专利的持有者会在期限的十七年中继续研究,不断改进,注册新的所得,以致原有的专利到期时变得不值钱了。另一种常用的办法,是发明的产品受到发明专利与商业秘密的双重保障:某部分注册专利,某部分守秘不宣。这样,产品的垄断性可以维持很久,远超十七年。
    为了约束发明专利的权限,除期限外,天然定律(the laws of nature)的发现是不能注册专利的。要是牛顿的三大定律有专利的保障,效果将会怎样了?读者自己想想吧。话虽如此,什么才算是天然定律有很大的争议。一八四六年,一位美国牙医发明了用醚(ether)作为麻醉药替人拔牙,价值连城,注册获得专利,但秘密仿用者不付专利使用的费用。后来三位有关该发明的一个自杀、一个气得中风、一个进入了疯人院!在这个有名的大争议的一项官司中,法官竟然宣判以醚作麻醉药是天然定律,废除了该项发明专利。后来有人发明以某化学药品杀除某种野草,却又获得专利注册。
    虽然发明专利一四七一年始于意大利,一七九六行于美国,但成行成市的采用,主要是因为一八七○年美国提出了占有权(patent claim)的概念,使发明专利有了一个比较明确的产权划分。这好比一幅面积不知有多大的地图,一个发明者在图上圈出一小部分,说:这小点我占有了。这发明者若获得注册批准,占有就成为事实,打起官司法庭就看「地图」上的占有面积来作判断。
    要外人公认某种权利是你的,你要将权利的本质公开。因此,发明专利的注册必须公开发明的是什么。占有权(patent claim)的重要发展,是若要使人在上述作比喻的地图上找到你占有的地方,你要把发明形象化。思想是抽象的,你要把抽象的思想形象化,成功地表达在一些实物上才可以指出你的占有权。这是一门湛深的学问,通常是要专家处理的。要写明占有之地,一方面要写得很清楚,另一方面恐怕外人知得太多,要收藏一点作为秘密。你要扩大占有之地,申请要写得简短,但这样批准不易,而就是批准了因为太广阔外人要侵占比较容易。一般来说,发明占有权写得愈详尽,其所占的面积愈小。
    把思想形象化来界定一项发明与另一项发明的权利划分,从而加以保护,是发明专利的本质。读者不难想象,因为思想本身是抽象的,怎样划分其权利界定总不如一幅土地那样明确。侵犯或侵占(infringement)的官司屡见不鲜,且费用奇高。然而,要公开地保障发明,这似乎是人类智能所能做到的最可取的了。
    还有一个重要问题:有了形象的描述,怎样才是一项可以注册的发明呢?传统上,法庭用两个准则:其一是要有新奇性(novelty);其二是要有功用(utility)。后者因为过于主观、模糊,很少被采用,近于淘汰;余下来的只有「新奇」这个准则。但「新奇」差不多是说了等于没说:发明不是新奇是什么?另一方面,太阳之下没新事,怎样才算是新奇呢?
    要明白这最后一个重点,我们要知道所有可以形象化的发明,都是以旧物合并而成的。在这个大前提下,可以获取专利注册的要符合两个原则。其一,若申请专利的人是将已有发明专利的旧物合并而成「新」的,这合并使用不是一般人见到那些旧物就可以想出来。其二,若申请人将已有发明专利或没有发明专利的旧物合并,这合并的用途一定要跟不合并的用途有所不同。
    给读者出一个试题吧。一八六二年,一个名叫勒根杜化(Reckendorfer)的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这发明的商业价值甚大,应不应该授予专利呢?答案是:差不多所有学者都认为这发明聪明绝顶,应该授予专利,但注册后被人仿袭,打起官司,法官却认为铅笔与擦胶的合并与不合并的用途没有什么不同,废除了专利权。我个人认为法官是错了的。
    第五节:商业秘密
    发明专利只保障知识产权的一小部分。自己用功争取知识,付出了的代价就是保障,这可能是最普及的。知识有保障,在程度上是垄断者。上苍赐予的天分也可垄断,我们谈过了。余下来的还有商业秘密、版权与商标等。
    商业秘密(trade secrets)与发明专利截然不同。后者要公开,前者要守秘。一种以秘密的方法制造出来的产品,若外人见到能追溯其制法,就没有秘密可言。擦胶镶在铅笔上的发明,是不能受到商业秘密的保护的。但如果我植出一种无核的苹果,外人看到了,怎样尝试仿效也植不出来,我的秘密是我所有。追溯(reverse engineering)造法是法律容许的,但要公平地发现(discovery by fair means)。那是说,外人见到以秘方造出来的产品,大可研究追溯其造法,但不能以盗取的方法而得之。
    什么是盗取,什么是公平,其判断往往不容易。我盗取了你的秘密,自己不用,把秘密转售给第三者,你就不容易拿出证据说是我偷的。还有的是,秘密被传了出去,差不多不可能收回来。换言之,一项商业秘密的主要保障,是守秘。
    因为商业秘密的要点是外人不知是什么,好些学者认为不是产权。这观点是不对的。虽然不公开,但真有其物,可以增加收入,有人要竞争获取,是产权的定义,只是这权利的形成是要由秘密来界定的。
    无形的商业知识资产,例如一种做生意的方法,是不可以注册发明专利的。守秘是唯一的保障。但好些有形之物,其发明既可注册专利,亦可守秘。这样,发明者就要选择了。注册专利公开,秘密尽失。守秘呢?若被外人发现就不能再注册专利了。美国的法例,是可以注册的发明专利,若守秘越一年,就再不能申请发明专利。有些产品,某部分可选注册,某部分可选守秘。这种双重保障很常用,但不易用,非专家不行也。
    因为商业秘密的主旨是不公开,法律是无从直接保护的。所以世界上没有纯为商业秘密而设的法律。我有一套四巨册的题为《商业秘密》的法律书籍,内里所说的是可以协助保护商业秘密的其它法律,解释怎样可以转用于保护商业秘密那方面去。这些包括合约(contract)、侵犯(tort)、代理(agency)、信托(trust)及归还(restitution)等法律。其中最重要的是合约的法律:你跟我订约,说明不可泄漏秘密,但秘密外泄,我就以合约法起诉。
    今天的商业机构,因为有多人参与,上述的保护秘密的法律是重要的。尤其是在一个产品研究室之内,从事研究的大都是被雇用的人(employed inventors),在研究途中,还没有成果注册专利,一个雇员要转到另一家类同的研究室工作,没有法律约束这员工把秘密外泄,岂不是前功尽废了?
    虽然商业秘密有上述的法律保障,但成功的守秘绝不容易。美国的商人每年花上数十亿去盗取商业秘密,逾百亿用于守秘。因为秘密外泄而打的官司,一般是精彩有趣的。守秘不容易,商业秘密的租用(licence)远不及发明专利的租用来得普遍。好些发明专利,因为要有商业秘密的协助才能使用,持有专利的人不会轻易租出去。
    对保护知识资产来说,商业秘密的好处是没有期限,而好些秘密若不外泄,仿效不容易。可口可乐的秘方是有名的成功例子。意大利制造小提琴最有名的Stradivari,将他炼制木材的秘方带进了坟墓,以致失传。布拉克(Black)的咳药,守秘已逾百年。制造铜钹(一种乐器)最好的混合金属的秘方,是以家传的方法保护了几个世纪。葡萄美酒的酿造,独家出售的名菜,都是秘密。一般而言,经过化学作用而制成的产品,外人是很难追溯其造法的。但从上述的例子可见,成功的守秘充其量只可让几个人知道。
    第六节:版权与商标
    版权(copyrights)与商标(trademarks)都可以促成有垄断性的产品的。这些都没有期限,可以很值钱,但对知识的竞争发展约束不大。
    版权的保障,不同的地区有不同的法例,而不同的行业也有不同的行规。小说的故事,外人怎样改写其故事本身还是原作者或出版社的。但在学术上,一个思想表达了,外人引用一般是容许的,而有时一字不改的抄袭,没有说明出处,抄袭的人在行内就站不住脚。一个画家的画作,不用注册,其复制权不言自明地在画家之手,到他死后七十五年才取缔。
    版权的困难是执行的费用往往高于利益。我将陈逸飞的一张油画复印在一本书内,没有得到他的批准,但说明是他的作品,替他宣传一下,他若起诉,有谁还会替他宣传?在经济学行内,行家要求重刊一篇文章,不付稿酬,作者是例行批准的。但商业价值比较高的作品,盗版可使作者遭受大损失。金庸的武侠小说、邓丽君的唱片都是例子。
    数码科技盛行的今天,盗版在中国大陆成行成市,所在皆是。版权在大陆是没有多大保障的。要压制盗版的行为,作者或出版社本身不容易处理,因为要找到证据而成功地诉之于法的费用很大。但政府当局若有决心扫除盗版,其费用就低得多。这方面香港政府是做得比较成功的。可以说,大陆盗版盛行,是政府不为也,非不能也。
    版权与商标的权利维护,不容易过大而影响了经济的发展。你写你的小说,她唱她的歌,其它的人大可各自创作,不会像发明专利那样,你要发明可能必须利用我的专利。商标与版权差不多:你设计你的,我设计我的,只要有明显的差别,河水不犯井水。因为这个缘故,版权与商标的专利是无期限的。
    商标可以很值钱。名牌的价值不容易夸大,所以冒牌者甚众。昔日香港的制衣厂替名牌制成衣,喜欢静静地多制同样的成衣而用其它牌子出售。产品一样,但牌子不同其价就相差数倍。昔日黎智英的佐丹奴,在国内有「左丹奴」,也有「佑丹奴」。要是打起官司,你认为法官会怎样判?
    以名字作商标,要用专有名词。阿司匹灵(aspirin)是人类历史上销量最大的药。但当德国的拜尔(Bayer)厂发明此药时,注册忘记了将aspirin的第一个字母大写。后来这药名被广泛使用,入了字典,打起官司,法官判为普通名词,商标就失去了。
    形象专利的成功例子,首推和路迪士尼的米奇老鼠(Mickey Mouse)。这只老鼠受到版权与商标的双重保障,大半个世纪下来产品无数,注册与代理遍满全球,版税收之不尽。这是孩子们的决定了。
    (《经济解释》之五十四)
    第七节:反垄断的法例
    一八八二年美国石油大王洛克菲勒(John D。 Rockefeller)将与他有关的四十家企业合并在一家信托公司之下,集中管理,成为有名的标准石油托拉斯(Standard Oil Trust)。仿效信托做法的人甚众。这个合并热潮使美国政府认为有以大欺小的可能,于一八九○年通过了Sherman Act这个大名鼎鼎的反垄断法例。二十年后,标准石油被怀疑施行掠夺性减价(predatory price cutting),以本伤人,政府起诉,标准石油托拉斯于一九一一年被瓦解。反垄断的法例在美国称为反托拉斯(antitrust)是那时开始的。
    一九一四年美国国会通过Clayton Antitrust Act,一九三六年通过Robinson…Patman Act,三管齐下,反垄断的法例在美国威不可挡。虽然称作反托拉斯(反信托),但有没有信托(trust)的存在是没有关系的。反托拉斯就是反垄断。虽然世界上有好些国家有反垄断的法例,但有关的话题永远集中在美国。那里的法例最广泛,执行最严谨,而差不多每一件案都是学者的研究题材。
    我很不愿意在美国的反托拉斯问题上下笔,因为摸不准其性质。但这一章是关于垄断的,总应该分析一下。另一方面,我是个如假
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