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在格林对比德尔的诉讼案后，不合法居民的利益开始对国家的政治环境产生强烈的影响。经过同法律当局进行几十年的斗争后，不合法居民们突然开始进攻。事实上，在许多政治家和当时新闻人士的头脑中，美国联邦最高法院现在才是歹徒。一份地方报纸说，最高法院的法官威胁要“取消非常住居民和外来人口”的权利，这是一种“奸诈的行为”。＠国会议员理查德？ M ？ 约翰逊（Rioha 记M 。 Joh ？ n ）在一次国会发言中宣布说，最高法院的判决“会彻底推翻（肯塔基州）经过深思熟虑的政策？ ‘？ … 如果坚持下去，就会带来最具灾难性的后果，让已经（非正规地）平静了好几年的此类诉讼案再次大量兴起，把任何关于土地所有权的问题都置于最混乱的境界”＠。“肯塔基的州长和立法机关都对比德尔诉讼案的判决表示了强烈反对。”@
在美国历史非凡的转折关头，肯塔基州的法官拒绝服从！铭
第五章美国历史上遗漏的经验教训
最高法院。在博德利（孜dle 卯诉盖瑟（Gaither ）一案中，贝蒂〔 段atty ）法官指出，不能把比德尔案作为先例，因为“比德尔案是由美国联邦最高法院的7 名法官中的3 人判决的；少数人的意见不能作为解决宪法原则的结论”。两年之后，凯利（ Ketly ）法官在麦肯尼（M ' Kinn 仍今诉卡罗尔（Car 以）一案中，根本不理睬最高法院，强调说，关于“所有权人法案”符合宪法原则的案例“多得无法计数”。
在接下来的几年里，随着不合法居民的发展，他们从他们的代言人那里得到越来越多的同情。慢慢地，政治家们，“特别是来自西部的政治家和大多数民主党人开始用不同的眼光看待不合法居民。对他们而言，不合法居民不是什么罪犯或者野蛮人；他们是高尚的先锋，他们保证了这个国家的快速增长和发展。如果他们违反了法律的书面文字，那他们也只是在完善法律的最终意图。”⑩ 来自堪萨斯的国会议员强调说，“在整个堪萨斯州，居民们已经占领了公共土地，提高了土地价值，并交纳税金，然后又出于某种原因，在内政部的决定下被迫离开土地而得不到任何补偿。”。部分出于安抚移民的目的，密苏里州在1834 年、亚拉巴马州在1836 年、阿肯色州在1838 年、密歇根州在1838 年、衣阿华州在1839 年、密西西比州在1846 年、威斯康星州在1849 年、明尼苏达州在1851 年、堪萨斯州在1855 年、加利福尼亚州在1856 年分别通过了与被最高法院驳回的肯塔基《 占地法》 相似的法案。＠
到1874 年时，占地法案所包含的原则已经牢固地确立，美国国会在联邦法庭上给予了非法移民同州和地区法律所给予的一样的特别待遇。保罗？ 盖茨说：“没有一个最高法院审结的案子能被州立法机关和州法院完全推翻，因为联邦法院149
资本的秘密
无法充分利用案例。国会最终颁布了不会引起争议的法令，把联邦法庭的覆盖面延伸到类似格林诉比德尔一案中的移民身上。”⑩ 这是法律制度上一个令人震惊的彻底转变，是在不合法居民自己及其不断增长的政治力量的帮助下取得的。经过几年坚持不懈的努力，他们已将自己转变为国家的宝贵财富。
在美国早期历史上的很长时间里，政治家们一直鄙视那些公然藐视国家土地分配计划的移民们的胆大妄为，非常清楚他们的行为会导致土地法案的瘫痪，决定最终要把他们驱逐出去。但政治家们最后还是渐渐地面对现实，即法律制度的发展还没有赶得上人们使用和分配权利的方式。事实上，许多政治家开始认识到，在官方法律之外，一种关于土地的不合法社会契约已经成形，构成了正在全国范围内建立起来的所有权制度的基础。
来自肯塔基的国会议员亨利？ 克莱（浅nry Clay ）长久以来一直反对把权利交给不合法居民；他承认，‘他们盖起房子、种上果树、围上篱笆、开垦土地、照顾家庭。同时，在移民的浪潮中，经他们改良的农场的价值得到了提高，他们用高价把农场卖给新来的人，然后继续向西部进发… … 成千上万的移民每天都在以这种方式改变居住环境，完善生活条件。”⑩ 在大量的人口迁移、无效的所有权法律、不合法居民的不满、犯罪现象、持不同意见的政治家和法学家的数量增加等情况的影响下，政治家们别无选择，只能调整财产所有权政策以适应在国有土地上非法定居的众多移民。
第五章美国历史上遗漏的经验教训
创造法律容纳新的社会契约
两百多年前，美国的政治家们面临着一个选择：他们要么制定法律反对不合法居民的不合法协定，要么制定法律包容这些协定。他们慢慢地、曲折地认识到，符合移民们的经济需要的新社会契约是一种现实状况，必须被融人到法律中。国会通过的“优先权”法案和采矿法就是法律转变的两个例子。二者都体现出人口迁移、现行法律的不适应、不合法组织及规章制度的出现共同向政治家发起挑战、迫使他们采取行动，经历了一个漫长的过程。结果就是法律变革。经过很长时间之后，政治家们彻底地改变了法律，使其为越来越多的人服务，使他们能提高土地的价值，就此变成新生的共和国中有生产力的守法公民。
．优先权法案
在美国，“法律用‘优先权’一词，表示定居在公共土地上的人有机会在这块土地公开出售前以适中的价格买下这块土地。”① 用一位专家的话来说，优先权作为一个原则，“并不是美国所有权制度的基本立足点。”。事实上，“到美国独立时，宾夕法尼亚、弗吉尼亚、北卡罗来纳全都通过了普遍的优先权法案，其他几个州也在书面上或司法实践中承认了某些不合法居民组织的优先权。”⑩
优先权原则第一次使政府或私人土地的占有者具有独一无二的购买机会。优先权法案产生于两个互相关联的条件：（ 1 ）殖民地的所有权文件不准确；（ 2 ）法庭试图减轻土地所有权上的习惯法给予那些“错误地”在别人拥有的、未开发的土地上发展并通常还要缴税的定居者的苛刻待遇。殖民者最初151 一厅
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想应用英国所有权法案的原则来恢复秩序。但是，殖民地社会中正快速地出现多种获取财产的方式，而没有一个稳定的、被普遍接受的所有权制度― 这是英国习惯法的立法者没有预料到的。例如，英国的习惯法无法指导法庭应该如何处理购买或继承了所有权不明的土地的案件。结果，“完全有必要对有关所有权的案件进行公开审理。所有有兴趣的人都能出庭作证，在无人有异议的情况下，法庭的判决是一个相对有效力的公共保证。”必殖民地当局无法在审理案件时轻易地沿用英国的先例。相反，“法庭经常求助于当地村镇的风俗，并把它们纳人一个新的法律体制中，以此来稳定土地交易。”@
地方风俗对于制定适应现实状况的法律具有重要作用，这就引发了美国最重要的“优先权”先例之一：即根据土地占有者对土地所作的改善，承认他对土地的所有权。根据英国习惯法，即使非法的土地占有者错误地占有土地，他也不能从真正的土地所有人那里获得土地增值部分的价值。不过，问题是，“人们很难知道或确认谁是真正的土地所有人”。。殖民地的政治家认识到，英国的习惯法对许多新定居者可能会很不公平，于是制定法律保护他们的某些不合法权利。早在1642 年，弗吉尼亚殖民地颁布法律，使非法的土地占有者可以从真正的土地拥有者那里接受他改善土地的增值部分。弗吉尼亚的法案指出：“如果任何人在属于其他人的土地上定居．要考虑由12 个人组成的陪审团的意见。”。而且，“根据弗吉尼亚的《 占地法案》 （这个法案很快被其他殖民地效仿），如果土地的真正所有人不愿补偿不合法居民为土地所作的改善，不合法居民有权以当地陪审团制定的价格购买这块152
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土地。”＠这样的法律条文表明了地方特权人士对想从土地上产生附加值的移民的同情程度。
很快，政治家和法学家们开始以极大地有益于不合法居民的方式淦释“土地增值”。在北卡罗来纳和弗吉尼亚，“在土地上建造住房或小屋就意味着使土地增值。只要种上玉米，这个条件就可以轻易地满足。”⑩ 在马萨诸塞，行政长官特赖恩（Tryon ）写道：“拥有土地和使土地增值并不限于房屋、谷仓和用篱笆围起来的土地… … 通常还包括‘用干枯的分散灌木丛围起来的一片树木及用未加工处理的木头建成的、用树皮覆盖的圆形小屋’。”＠正如特赖恩长官的叙述和北卡罗来纳、弗吉尼亚的法案所指出的那样，不正规的权利（例如“斧头权”、“小屋权”和’‘玉米权”）正在被纳人法律制度。有意义的是，法律“不仅仅承认要对第一批移民的花费和风险进行补偿，它还表达了‘不合法居民的确有益于国家，而不是什么闯人者’的普遍情感”④ 。因此，美国独立战争结束后，到处流浪的不合法居民的“玉米权”已经被转换成辛辛苦苦的先锋们的占地权。
优先权在把不合法居民纳人法律制度的同时，还为金融财富值乏的各州带来了收人。结果，在美国独立战争前后的几年里，优先权法案迅速发展。18 世纪中叶，宾夕法尼亚两种普遍接受的土地授予模式之一就是，“在不合法居民先付清三分之二的土地金额的基础上发放侧量上地的许可证；在测量工作结束后，付清余款就可以获得全部的土地凭证”⑩ 。l 〃 7 年，北卡罗来纳的立法会议“为华盛顿西部地区建立了一个土地管理局；每位定居者都可以获得640 英亩的土地… … 在授予土地时，第一批居民拥有优先权，而不管他们是153
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否曾提出权利要求：占地得到承认，可以获得土地所有权凭证‘； ＠。！779 年，弗吉尼亚州通过了＜土地法案》 ，法案规定：在1778 年1 月1 日前位于弗吉尼亚西部水区并且“已经建立起房屋或小屋、或者对土地进行其他改善的定居者都应该拥有土地的优先权’； ，。
尽管这个过程看似毫无痛苦，但重要的是要强调：在英属北美殖民地，对定居者权利的同情并不是凭空出现的。事实上，不合法居民在公共土地上定居了差不多100 年之后，才出现了优先权法案。然而，持续的人n 迁移和扩张造成大量人口占有了资源，而资源的潜能还在被僵化的正规法律制度所抑制。正规的法律制度还没准备接纳这些移民，根本不理会他们的热情和他们能迅速提高土地价值的能力。政治家们从公然反对不合法居民，渐渐地、通常也是平静地向默许他们的行为进行转变，这体现出了争取优先权的斗争过程。阿米莉亚？ 福特指出：
对未经批准的定居点的建立充满了强烈的反对，包括官方的禁令和声明，以及实际发生的驱逐行动。由于这些措施未能奏效，政府又要求他们直接付款，并加上利息，还威胁说如果不服从，就把他们驱逐出去。这种方法也要放弃。随之情况就发生了变化：优先权原则允许定居者在方便的时候付款。最后一个办法就是把土地赠给移民们或者授予他们定居权，有时还要给予他们对其他土地的优先权。＠
就这样，整个英属北美殖民地的政治家开始把定居者在154
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所占有的土地上创造出的资产的许多相应权利正规化，但决不是全部的权利。
随着美国变成一个主权国家，公共土地也转归联邦政府控制。联邦政府几乎“无法开始运转，因为公共土地政策和优先权问题把日程表排得满满的”⑩ 。就在1789 年国会的第一次会议上，一位议员尖锐地描绘了不合法定居者面临的选择：
就在此时此刻，很多人愿意通过购买的方式获得对所居住的土地的所有权。这些人会怎么想？谁把他们置于无主的空地上，让他们焦急地等待政府的安置，到头来却发现优先权被购买了100 万英亩土地的地主们所垄断了？他们希望自己被这些地主剥削吗？… … 他们只能作如下选择：要么搬到根本不欢迎他们的西班牙领地去，增加边疆地区的外国势力，形成对我们的威胁；要么继续维持现状，在美国的领土上迁移，不需要你们的同意就去占领土地。那么情况会怎么样？他们当然不会付给你钱。然后你会聚集力量把他们赶走吗？有人试过这种做法：召集部队去执行命