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当秘鲁本地人公然不遵守强制性法律的时候，特权阶层又迅速采取行动，构想出新的手段来阻止法律保护本地人。没有正式的所有权凭证，他们就和律师一起做假。他们重新提交文件证明，让地方当局和公证人为他们颁发合法的所有权凭证。少数有钱人又开始霸占当地穷人的资产或强迫他们廉价出售资产。为了制止这种行为，政府没有去调查穷人为什么似乎不能使保护他们的法律发挥效力，而是决定把部分穷人驱逐出主流法制之外，在他们的土地边上建起一道隔离墙。1 兑4 年，秘鲁批准了一项重要的法案，把几千名本地人统一集中在农场区，明令禁止转让土地权利，以此来保护本地人免受合法阴谋的进一步迫害。因此，法律的保护对象由诡计多端、坑蒙拐骗的少数人转向当地人― 却也在不经意之间剥夺了他们提高生产力和创造资本的基本工具之一。然而，到了20 世纪60 年代末和70 年代初，剩下的大多数本地人依然脆弱无助，处境艰难，因此也是一个潜在的不稳定阶层― 特别是由于突然出现了强大的、组织严密的左派运动。为了缓和这个新的威胁，秘鲁政府制定了农业改革计191
资本的秘密
划，从大农场征用大量土地，为农民们建立起600 多个由政府经营的农村合作社，其目的很高尚：保证本地人有权得到房地产。这些努力最终还是失败了，因为许多当地人简单地把农村合作社的土地拆分成小块，由私人占有，再次求助于他们很熟悉的、资本不足的社会部门里灵活的不合法协定，来保护他们新建立起来的权利。这时，政府还没有意识到它们的强制性法律忽略了一个因素，即当人们真的得到了所有权的时候，他们对如何使用和交换所有权有他们自己的想法。如果合法的制度不能从大的方面便于实现他们的要求和愿望，他们就会成群结队地背离这个制度。
秘鲁的历史为所有政治派别的改革者上了重要一课。在秘鲁过去的150 年里，不管是根据右派的观点（通过强制性法律推行私有财产权），还是根据左派的观点（通过政府的合作社保护穷人的土地），把所有权交到穷人手中的计划都以失败告终。这表明，从西方国家输人的“两党政治”在很大程度上不适于发展中国家和前共产主义国家里大多数人的需要。人们脱离法律制度的原因不是由于法律要把他们私人化或者集体化，而是法律不明白他们的需要。根据时间和地点的不同，他们的需要也有所不同― 有时需要把所有权集中起来，有时则需要把它们分散。如果法律不帮助他们，他们就会在法律范围之外自己帮助自己。发展中国家政府的任务就是，不要生活在对西方人的偏见之中，以为西方国家在发展正规所有权制度方面的延误，是由于英国几个世纪前的圈地运动和资本积累的残酷性或者整个北美对印第安人的血腥剥削造成的。那些罪行是西方国家的因果报应，它们的道德债务必须在它们自己国家里偿还，而不是在其他什么地方。发展中国192
第六章法律制度上的不足
家和前共产主义国家的政府至少要倾听自己国家里的狗叫声，研究它们的法律应该为什么人服务。只有这时，人们才不会生活在法律管辖范围之外。
随着人们不断地在法律管辖范围之外创造所有权，正规法律正渐渐失去其合法地位。到20 世纪9O 年代中期，我们从国外得到的研究数据表明，在过去40 年里，不受法律支配的社会部门不仅仅在秘鲁，而且在其他发展中国家和前共产主义国家里也变得越来越大。我以为强制性法律制度的失败― 不管是左派造成的，还是右派造成的― 不仅仅是秘鲁的现象，于是组织起一个特别研究小组去研究在最近的30 年里，国际金融组织是否报告过曾在第三世界成功地实现了大规模的“正规化”计划― 这意味着所有的资产要能得到恰当的表述，并被纳入同一制度，以便创造出资本。我们一无所获。
我们确实发现，在过去的40 年里，各国政府都开展过多项计划，拨出几十亿美元的款项去资助大量与所有权相关的活动，例如测量土地、绘制地图和把所有权记录系统计算机化等。我们还发现，这些计划有两个共同点：（ 1 ）大多数计划在未成熟之前就被放弃，因为效果很不理想。（巴西政府的一位项目主管报告说：“出现了许多新地图和新计算机，但很少出现新的正规所有权拥有人。”） （ 2 ）除了泰国部分农村的所有权证书计划之外，几乎没有成功事例。我们当然也没有发现证据表明资产正在被转化成资本。
是不是政府并不真的关心这种情况呢？当然不是。例如，我们经过大量研究发现，秘鲁政府在从西班牙统治下独立后的400 年时间里，至少已经22 次试图把所有权正规化，成193
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功率为零。我们走访了其他发展中国家的财产所有权凭证管理部门，得到的是类似的答案：成功的计划项目微乎其微；主要改革计划都以失败告终，或者只取得一些边际效应。同样值得注意的是，我们在这些国家里与之交谈过的人中，没人能声称他们通过这些计划所取得的所有权凭证能够互相交换或能得到确认，并能用来组成获得剩余价值所需的综合性网络。相关的证据很多：无论发展中国家和前共产主义国家怎样努力，也无论他们的愿望有多么好，强制性法律的规定和值法律发挥作用并得到遵守的措施之间始终存在着巨大的差距。仅有强制性法律是不够的，安德列兹？ 拉帕辛斯基（腼－drzejR 叩aczynskl ）指出：
简单地制定出一套适宜的法律制度就能建立起一套所有权制度，并巩固现代经济制度的基础― 这种看法绝对不合情理，因为如果是这样，那么大多数所有权只能在执行法律制度时获得。所有权制度的核心无疑应该存在于在很大程度上属于无意识的社会和经济实践中；这些实践必须根植于法律制度之外的其他事务的发展进程中。这正是霍布斯（厂砧b 晚s ）的老问题：当大多数人遵守法律时，政府就能有效地执行法律，并且相对成本低廉地打击少数破坏法律的个别人；但是，当破坏法律的现象大规模出现时，没有哪个政府当局能够强大到能控制住每一个人。在这种情况下，法律的执行越来越没有效力，作为个体的人就有动力去追寻他自己的利益，而根本不会理睬什么书面上的限制。④
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综观近代史，发展中国家和前共产主义国家并不缺少政治上的意愿、财政预算、国际性的声明，以及带着“把财产所有权交给大多数公民”的明确目的而制定出来的强制性法律。问题是，当政府准备保护穷人的财产所有权的时候，它们往往认为自己正在向一个“所有权真空地带”前进― 就好像到月亮上去一样― 它们以为它们的任务就是要用强制性法律去填补这个真空。然而，在大多数情况下，根本就没有什么“所有权真空地带”，政府面对的是地球上资本不足的社会部门，其中大多数人都通过不合法协定掌握着大量的所有权。它们还役有认识到的重点（也是我一直强调的重点）在于，穷人的资产也许位于正式的法律管辖范围之外，而他们对这些资产的权利是在他们自己制定的社会契约的管理之下。当强制性法律不能满足这些不合法协定的时候，制定这些不合法协定的人或组织注定会僧恨并抵制正规法律的干扰。
社会契约的基本原则
与所有权有关的不合法社会契约支持着几乎全部的所有权制度，因此是每个国家、甚至包括美国⑤ 的现实的一部分。理查德？ A ？ 波斯纳（Richard A 。 Posner ）已经提醒我们：所有权是在社会中建立起来的。⑤ 这意球着，只有人们对资产的所有权、管理所有权的使用与交换的规则等问题达成共识后，所有权协定才能发挥出最大效力。在发展中国家和前共产主义国家，人们有足够的理由认为不合法的社会契约在社会中占据着主导地位：它们建立在人们和人们对资产的管理方式达成真正的一致意见的基础上，比正规的法律更有用。如果不考195
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虑支持着现行所有权协定的全部社会契约，任何要建立一个统一的所有权制度的努力，都会破坏大多数人所掌握的所有权的存在基础。
在发展中国家和前共产主义国家，所有权制度改革失败的原因在于，负责制定法制改革计划的官员没有认识到：大多数公民都在资本不足的社会部门里生活和工作，他们己经根据社会契约牢固地建立起属于他们自己的法则。
“社会契约是成功的法律的基础”这一概念起源于柏拉图，他认为，合法性必定建立在某种形式的社会契约之上。甚至连伊曼纽尔？ 康德也在他驳斥洛克的文章中写道，社会契约必须出现于真正的所有权之前。他还认为，所有权来自社会对合法权利要求的承认。权利不一定必须由正规法律决定才能取得合法地位；某一群人强烈地支持某一惯例就足以使这一惯例被提升到相当于正规法律的地位。
基于这一原因，当政府对现行的不合法社会契约不加考虑就起草所有权法案并颁发所有权凭证时，它始终不会成功：新的所有权法案和所有权凭证缺少合法性。为了得到合法性，它们必须和占社会主导地位的、决定现存财产所有权的不合法社会契约相联系。当然，问题是，在发展中国家，支持大多数财产所有权的社会契约分散在成百上千个不合法的“法律管辖范围”内，包含在不同的记录系统、乡镇或者城市社区的现实状况中。把这些社会契约纳人正规所有权制度的惟一系统性方法就是，建立起一座法律和政治上的结构、一座桥梁，使其与人们自己制定出的不合法协定相联，让人们能高高兴兴地跨过这座桥梁，进人包罗万象的新正规社会契约。但这座桥必须非常坚固，不会断裂崩溃，不会又让所有人重新堕196
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入不合法协定之中；桥面还必须非常宽，不会让人从上面掉下来。不管人们是否还记得历史，这也正是西方国家在几百年前所做的工作。哈罗德？ 伯曼提醒我们说：
各种社会内部的法律系统化工程只有在那些社会以前就已经发展出一套不正规的法律关系结构的时候才有可能实现？ ？ ，… 过去，西方国家的法律传统产生于现实状况中各社会团体之间及其内部的杜会、经济的相互关系结构。这种相互关系的行为模式需要符合规范的标准：处事方法构成了惯例… … 而惯例则被转换成法律。⑦
在20 世纪初的瑞士．尤金？ 休伯〔 Eugen Hu 脉）从分散独立的社会契约中，建起一座通向全国性法律制度的法休和政治性桥梁。休伯调整了瑞士成文法中的古罗马原则，以适应广泛分布于全国的城镇乡村里的惯例、规则和行为。他把所有关于所有权的惯例纳人同一个成文法律中，保证人们的权利和义务符合他们所习惯的地方行为准则。休伯喜欢引用一句德国谚语：“加、C 谕以之。。甜妞：de 舰〔 淑勿，触”礁SV 祝触，岁劝限丙，骊二”。把这句话不太准确地翻译过来，意思就是：“法律必须来自于人民口中。’，同样，对现存社会契约的尊重也是美国法律的特色。我们从前一章中知道，美国的法律不是供入们欣赏它的原则成者专业上的一致性，而是当局手中的工具，用于把未开发的资产转变成具有生产力的资产。“入们偏爱有动力的财产，而不是静止的财产；或者说，』 人们偏爱能够创造出新的用途的财产，而不是满足于现状的财产？ 一”⑧ 197
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因此，在发达国家中，从不合法关系向统一的正规所有权制度的转变并非凭空出现。只有当局能从早已存在的、现实状况中的不合法关系的基础上开始着手，支持现代所有权制度的法律的系统化工程才有可能实现；而这些不合法关系在很多时候都与官方正式法律相违背。伯曼写道：“法律一方面起源于整个社会的结构和惯例，向社会上层发展，一方面从社会政策和价值的决定者手中向下覆盖。法律有助于把这两方面结合起来。”⑨
通过使正规所有权法律根植于人们已经忠实服从的社会契约而不是借用外国法律，西方国家的政府已经使人们普遍接受了法律，可以用来克服任何不利因素。结果就出现了统一的合法所有权制度。有了这个制度，它们就可以把松散的社会惯例纳人一个全国性的社会契约。过去，只有财产所有人和他的邻居才能断定他的房子是否属于他；随着正规所有权制度的出现，整个国家都知道他是房子的主人。正规的所有权凭证使人们可以把劳动成果从�