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违纪的指控也与对犯罪的指控相似。警察局一民意在施加开
除的惩罚,虽然他可能已经降低了警官的警衔或者仅仅惩诫
了他。在另一方面,他使用的程序是与众不同的,没有人认
为开除誉察的权力应赋予法院。监督委员会的职能是裁决上
诉问题,问题的争端在十它是否应当不遵循法院的惯例(和调
整低级法院的法律),从而排除作为'…。诉一方当事人的警察局
长。斯考特大法官引证委员会的定义。得出结论说,该监督委
员会的职能是准司法的,然而,已经达到了非常接近司法的
程度”‘:换言之,依据他的定义,这种职能乃是行政的或准司
法的;但是其管辖权与法院如此相像,以致于他要把这种职能
界定为司法性的。然而,如果这项职能是由法院行使的,它
就不是司法性的,因为法院因此拥有了将开除改为降低警衔
或惩诫自由的裁量。人们会看到,无论从哪个角度看,这个
定义都是一于事无补的。
来自下级行政机构的上诉有必要归于特殊的一类。这里
不仅存在着对十有关上诉事项的争议,而且还存在着上诉机
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构本身是否系一方当事人的争议,因此,受理此类上诉的职
能与法院的许多(虽然不是全部二取能相似。实际上,此项职
能从行政机构转移到法院或者从法院转移到行政机构一般都
不会有实质性的改变,因为它需要的是更公正的裁判机构,
而不管其拥有多少权力,或者因为它需要的是某种特定的程
序,而不是另外的一种程序二有时,一个上诉从一个行政机
构转移到另一个行政机构,进而从该行政机构转移到法院,
也是如此。因此,有关地方税的异议由税额评估委员会受理
(这种异议采用上诉的形式,实践中也是如此称谓),可由此上
诉到四季法院。有关所得税案件的上诉由专员受理,可由此
转移到高等法院叹尽管只审理法律问题)。来自铁路估价局的
上诉过去常常由铁路运河委员会受理,可以由此转移到贵族
院。受理上诉的职能若被称为“司法的”,并不会造成什么危
害,但是必须记住的是,根据这一定义,法院的许多职能就
不是司法的了。
采用这一定义也不意味着上诉机构应当是法院。虽然大
臣权力调查委员会不承认这一定义界定的是士诉职能(该委
员会清楚这一点)甲但同时又认为也可以涉及上诉职能。32 每
一案件中的间题不在于这项职能是否是上一诉的或司法的,
而在于由法宫行使,以及以法官通常使月的技术行使是否更
便当,或者,是否应当由行政宫行使以及以行政官通常使用
的技术行使。因此,职能的分配要取决于大量因素,这里将
其中较为重要的一些因素列举如一下:
(a)如果所涉及的问题可能主要是法律解释或普通法问题,
法官也许要比行政官更加合适;然而如果法律部门高度专业
化,需要行政技术和解决间题的知识(例如大多数行政法部
门),将一该问题交给行政裁判所或一个行政官解决则更为适
宜。
(b)如果,由于职能的行使涉及到一个行政官的利益,或
由于他叮能更关注一般的公共利益而不是特殊的私人利益
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(人们认为—通常也应如此—各种利益之间必须达到某种平
衡)而担心行政官可能偏袒,那么将职能赋予法官行使可能更
合适,不仅因为法官具有独立地位,更惯于努力做到公正,
而且因为法官(在正常情况之下)公开审理,听取证词。设立一
个行政裁判所可以起到相同的作用,但是,人们普遍地更加
信任经过职业训练的法官,而不是专业性裁判机构。
(c)某些事务,虽然从职能的角度适合由法院处理,但是
程序r=过于费时费力,导致上诉权利实际没有价值,那么将
管辖权赋予一个行政裁判所或行政官更为恰当。如一个著名
的法官所说:“法院的大门为任何人敞开,就像里茨饭店一样”;
但是并不由此得出,贵族院是失业者要求失业保险金或者老
年人要求养老金的适宜的机构。
(d)如果在公开审理的法庭上通过口头证词确定事实的方
式是不适宜的,可以将职能赋予行政官。在正常情况下,法
院能够仅在专家提供证据的基础上决定一座房屋是否合乎卫
生标准。这种证据经常是相互冲突的,因此将职能赋予获得
公正的专家建议的行政官或许更为有利。尽管如此,通过技
术助理的帮助也可以达到相同的效果,这种做法仅在海事法
庭的案件中被使用过。
(e)如果在作出决定的过程中,自由裁量的行使是职能的
真正重要部分,并且自由裁量应当根据某些长期政策来行使,
那么通常就需要将职能赋予行政官。其他因素可能阻碍这样
做。例如,犯罪之惩罚非常需要确立一项长期政策,为此目
的,四季法院或刑事上诉法院成为行使职能的合适机构,就
不会遭到反对。另一方面,也不会有人建议,刑事法律的执
行应当赋予行政官员,即使就上诉而言也是如此。在某些情
况下会造成一种妥协,例如赋予监狱督察专员一定的自由裁
量权,赋予政府赦免权等。
上述列举并不全面,似是的确表明了,即使就l 几诉而言,
也不可能在应当由法院行使的职能与应当由行政裁判所和行
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政官员行使的职能之间划出一条固定的界线。实际上我们也
可以清楚地看到,不仅不可能根据职能的实质或本质的特征
作出区别,而且甚至在程序_上也不容易作出形式的区别。分
权学说的原则无助于职能的分配。然而,必须重申的是,上
述言论并不意在表明职能应置于集中的控制之下,而不是置
十代议机构的基本政策的最终控制之下:前文已经充分明确地
论述了独立的法官存在的必要性;虽然不可能精确地决定什么
职能应由议会行使,什么职能应由行政官员行使。但是,很
清楚,只要重大的政策原则的确定权掌握在议会手里,那么,
将这些原则贯彻到当代的问题中,则是行政官员的事情。避
免官僚政治或专制的保障措施不在于对职能的严格限制,而
在十通过民选的平民院实行的民上控制,该院中的政党制度
可以使批评公开、有效。
附录Ⅱ评戴雪的法治理论
本书已经初步讨论了戴雪所阐述的法治观01 各不词方面
02。但是,他的理沦在宪法学家以及其他人当中享有特别广
泛的支持,因此需要集中探讨它的所有内涵。
戴雪认为03:构成宪法基本原则的“法治’(rule of law)
有三层含义,或者说可以从三个不同的视角来分析。
首先,它意味着作为专制权力对立面的正当法律具有绝
对至上性或绝对优势地位,并排除专断、特权的存在,甚至
排除政府部门广泛的裁量权力的存在。英国人受法律的统治,
而且只受法律的统治,在我们看来,一个人可以因违法而受
到处罚,但是,他不由于枉何其他因素而受到处罚。
“再次,它意味着法律面前的平等或者所有阶层的人们
都平等地服从由通常法院所运用的国内通常法律;在这个意义
上甲‘法治’排除有关政府官员或其他人员免于遵守调整其
他公民行为的法律或免于接受通常裁判所管辖的任何主张;对
我们而言,并不存在一与法国的‘行政法’(drcit administrati
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fs)或‘行政裁判所’(tribunaux administratifs)真正相对应的法
律或法院。为别国所熟悉的行政法的底蕴是,凡涉及到政府
或其公职人员的事务或争端便超乎民事法院的管辖之外,而
必须由专门的,具有或强或弱的官方性质的机构来处理。这
种观念对英国法律来说是完全陌生的,实际上与我们的传统
和习惯也是根本不相容的。
’’最后,‘法治’司以被作为一个公式而用以表达这样
一个事实,即,对我们而言,作为英国宪法的法律—在别国
作为当然构成宪法法典组成部分的规则—并不是由法院所确
定和所实施的个人权利的源泉,而是其结果。简言之,对我
们而言,私法原则的确立途径是法院和议会不断扩大的活动,
最终甚至可以决定国王及其官员的地位;夕此,英国宪法是国
内通常法律发展的结果。”
l。法律至上
戴雪法治观的第一内涵的困境在于“正当法律”与“专
断权力”的区别。“专断”一词含有贬意,它不仅意味着可能
按照或不按照拥有者意志行使的权力,而且意味着可能被滥
用的权力。所有的权力都可能1 皮滥用,不管它们是否来源
于“正当法津”。英国政府的某些权力有时遭到滥用,这是无
疑的事实。例如,国内税收专员针对特别或普通所得税税收
专员的决定,可以向高等法院提起上诉,并可由此上诉至上
诉法院和贵族院,此种权力的行使有时存在着澄用的情况(尽
管这自然是为了税收的利益):、法律程序费用高昂。以致普通
纳税人无法抗拒“上告到贵族院去”的威胁,无法抗拒如果
对方的上诉最后成功所带来的高额费用的威胁。同样,有人
还可以说。法院也会滥用权力以惩罚蔑视法庭的行为,使得
新闻舆论几乎不可能批评一个法官;平民院肯定有时也滥用过
它的类似的权力。
戴雪的意思并不在于权力不应当被滥用,他的真正意图
是,他认为广泛的行政权或“执行”权容易被滥用,因此就
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不应当被授予。但是,在“正当法律”和“行政权力‘,之
间并不存在对立,所有的权力都来源于法律,不沱是18 世纪
晚期巨大的权力,还是抖世纪中期受到相对限制的权力。抑
或是本世纪迅速扩张的权力。实际。上,如果斯图亚特王朝的
国工们提出要求以支持末经议会同意的立法和征税,并且对
法律置之不理,他们的权力仍可以被认为是根据“正当法律”
行使的。当然,公共机构所享有权力的广泛程度取决于在法
律中表达出的流行观念。在第一个改革法令和第二个改革法
令之间(1832…1867 年),科布登(Richard Codben)倡导的自由贸
易观念流行于英国,人们努力把贸易和工业从多如牛毛的管
制中解放出来,虽然与此同时,地方政府的权力有所增长。
这种影响直到颁布了第三个改革法令(1884 年)才清晰和明确,
尽管戴雪撰写这部著作大约是在这一时期,但是他所属的自
由党中的辉格派,仍然不断地与似乎会获得成功的防御行为
进行斗争。戴雪在这部著作里,甚至更明确地在他以后的著
作里04,将他以及和他同时代许多人认为应当作为政策的原
则的东西,当作英国宪法的原则来表述。它是政治行动的一
个原则,不是调整实际权力分配的纯司法的原则。大臣权力
调查委员会05 对这一原则的支持也是以基本相同的理由为基
础的。在这个意义上,“法治”意味着公共机构不应当拥有广
泛的权力;也就是说,渗透在自从狄斯雷利政府以来历届政府
政策中的“集体主义”是一个不受欢迎的原则,这种意义上
的“法治”是辉格党人的行动原则,也许并不为其他人所关
注。
当然,一部宪法的确体现了其形成者的政治观念。如大
不列颠这样的宪法,不是一嗽而就的,而全部是一点一点地
累积起来的,它必然体现了一代又一代的立法者、行政者和
法官的政治观念。自从伊丽莎白一世统治以来的代代相传的
住户逐步建造起来的一座房屋,可能包容着乔治王时代的新
古典主义的遗物。同样,英国宪法中两项古老的观念共同给