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果吗？事实上，即便是最单纯的监禁也总会造成一定程度的肉体痛苦。一种针对19世纪初教养制度的批评认为，监禁作为惩罚是不够的，因为囚犯与许多穷人甚至工人相比，既不那么挨饿受冻，而且被剥夺的更少。这种批评提出了一种从未遭到否定的要求：犯人应该比其他人受更多的肉体痛苦。把惩罚与附加的肉体痛苦分开是难以做到的。怎么可能有一种非肉体的惩罚呢？
因此，在现代刑司法体系中存留着“酷刑”的痕迹。这种痕迹从未完全抹掉，而是逐渐被非肉体刑罚体系包裹起来。
在过去两百年间，刑罚的严峻性不断减弱，这是法律史学家所谙熟的现象。但是在很长一段时间里，人们笼统地视之为一种数量现象：更少的残忍，更少的痛苦，更多的仁爱，更多的尊重，更多的“人道”。实际上，与这些变化伴随的是惩罚运作对象的紧换。那么，惩罚强度是否减轻了呢？结果或许如此。但是，可以肯定地说，惩罚对象发生了变化。
如果说最严厉的刑罚不再施加于肉体，那么它施加到什么上了呢？理论家们在1760年前后开创了一个迄今尚未结束的时代。他们的回答简单明了。答案似乎就包含在问题之中：既然对象不再是肉体，那就必然是灵魂。曾经降临在肉体的死亡应该被代之以深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚。马布利“明确彻底地总结了这个原则：“如果由我来施加惩罚的话，惩罚应该打击灵魂而非肉体”。
这是一个重要的历史时刻。惩罚景观的旧伙伴——肉体和鲜血——隐退了。一个新角色戴着面具登上舞台。一种悲剧结束了，一种喜剧开演了。这是一种影子表演，只有声音，没有面孔，各种实体都是无形的。因此，惩罚司法的机制必须刺透这种无形的现实。
这只是一种理论论断吗？刑罚实践不是与之矛盾吗？不要匆忙地做出这种结论。诚然，今天，惩罚不仅是改造灵魂。但是马布利的原则不仅是一种虔诚的愿望。在现代刑罚实践中处处可以感受到它的影响。
首先是对象改变了。这并不是说人们开始突然惩罚另外的罪行了。毫无疑问，犯罪的定义、罪行的等级、赦免的限度、实际所容忍的和法律所许可的界限，所有这些在过去两百年间都发生了相当大的变化。许多与某种宗教权威的行使或某种经济活动相关的罪行已不再成为罪行了。亵渎神明不再是一种罪过，走私和偷窃也不再是重罪。但是这些变化或许并不是最重要的，因为准许和禁止之间的划分从一个世纪到另一个世纪会保持一定的稳定性。但在另一方面，“犯罪”这个刑罚实践的对象则发生了深刻的变化：这里说的是犯罪的性质以及某种意义上可惩罚因素的内容，而不是形式上的定义。在法律相对稳定的表层下，发生了大量微妙而急剧的变化。诚然，判决所确定的“犯罪”或“犯法”都是法典所规定的司法对象，但是判决也针对人的情欲、本能、变态、疾病、失控、环境或遗传的后果。侵犯行为受到惩罚，但侵略性格也同时因此受到惩罚。强奸行为受到惩罚，性心理变态也同时受到惩罚。凶杀与冲动和欲望一起受到惩罚。有人会反驳说，判决实际上不是针对它们的；如果提到这些因素，也是为了说明相关的行为，为了确定受审者的意志在多大程度上与犯罪有关联。这不是令人满意的回答。因为受审判和受惩罚的正是这些潜藏在案件背后的幽灵。它们是被当做“减轻罪行的间接因素”而间接受到审判，使判决结论不仅引入“间接因素”证据，而且加进并非司法规定的完全不同的东西，如罪犯的自我认识，人们对罪犯的评估，人们对罪犯本人、他的过去与其罪行之间的关系的认识，对罪犯未来情况的估计等。它们还因为19世纪以来在医学和司法之间流行的种种观念而受到审判（如乔治时代的“怪物”，肖米埃”所谓的“心理反常”，当代专家所谓的“变态”、“失控”等等）。这些观念名义上是解释人们的行为，实际上成为给每个人下定义的工具。它们还受到一种惩罚机制的惩罚——这种惩罚机制旨在使犯法者变得“不仅乐意而且能够在法律范围内生活，并能够满足自己的需求”。它们还受到一种刑罚的内部机制的惩罚——这种刑罚在惩罚犯罪的同时可以根据囚犯行为的变化而变化（一般是缩短刑期，有时也延长刑期）。它们还受到伴随刑罚的“安全措施”的惩罚（如限制活动地区，缓刑，强制性医疗措施等）。这些措施的目的不是惩罚犯法行为，而是监督这个人，消除其危险心态或改造其犯罪倾向，甚至在罪犯转变以后，仍然维持这些措施。在审讯中，涉及罪犯的灵魂，不仅是为了解释他的罪行和在司法上分辨责任。人们把灵魂提交给法庭，加以渲染，影响人们对案情的理解，并被“科学地”运用，这正是由于它也和罪行本身一样要受到审判并分担惩罚。在整个刑事程序中，从预审、判决到刑罚的最终后果，有一个被各种对象渗透了的领域。这些对象不仅复制了而且分裂了司法规定的对象。精神病学，尤其是犯罪人类学以及犯罪学的重复话语，在此发挥了它们的一项重要功能：通过庄重地把犯罪纳入科学知识的对象领域，它们就给合法惩罚机制提供了一种正当控制权力：不仅控制犯罪，而且控制个人，不仅控制他们的行为，而且控制他们现在的、将来的、可能的状况。被法律体系所控制的犯法者的灵魂，这一附加因素在表面上只是解释性和限定性的，而实际上却具有扩张性。在欧洲建立了新的刑法体系的一百五十至两百年间，法官借助于一种渊源久远的进程，逐渐开始审判罪行之外的东西，即罪犯的“灵魂”。
因此，他们开始做判决之外的事情。更确切地说，在司法审判中悄悄地渗进了其他的评估，从而深刻地改变了司法判决的规则。自中世纪艰难缓慢地建立起调查这一重大程序以来，审判就意味着确定犯罪事实，确定犯罪者和实施合法惩罚。有关罪行的知识、有关罪犯的知识和有关法律的知识，这三个条件为符合事实的判决提供了基础。然而，现在，在刑事审判过程中插入了一个截然不同的事实问题。首先，不再像原来那样简单地问：“该行为是否已被确认，是否应受到惩罚？”还要追问：“这是什么行为？这种暴行或谋杀行为是什么性质？它属于哪一种现象？它是想入非非的结果，还是精神病反应，是一时糊涂，还是一种变态行为？”其次，也不再简单地问：“这是谁干的？”还要追问：“我们怎么来确定造成犯罪的原因？犯罪的根源是出自犯罪者的哪一方面？是本能，还是潜意识，是环境还是遗传？”最后，也不再简单地问：“根据哪一条法律来惩罚这种犯罪？”还要追问：‘什么措施最恰当？如何估计犯罪者的未来发展？使他重新做人的最佳方法是什么？”这些对罪犯的评估、诊断、预测和矫正性裁决逐渐在刑事审判中占据一席之地。另一种事实渗透进法律机制所要求的扎实中。后一种事实被前一种事实所纠缠，结果把罪行认定变成了一种奇特的科学一司法复合体。刑法实践处理疯人问题的方式就很典型。根据1810年法典，只能用第64条来处理疯人。该条款规定，如果犯罪者在犯罪时精神不健全，则不算犯罪或犯法。因此，确定精神错乱是与确定犯罪行为完全无关的事情；该行为的严重性并不因为行为者精神错乱或随后减免惩罚而改变；但是犯罪本身不存在了。据此便不能宣布某个人既犯下罪行又精神错乱。精神错乱的诊断一旦被认可，它就不能被纳入审判；它就打断了审判程序，解除了法律对行为者的制裁。不仅对被怀疑精神失常的罪犯的检查，而且这种检查的结果，都必须独立于并先于判决。然而，时隔不久，19世纪的法庭便开始误解第64条的含义。尽管最高上诉法院几次做出决定，重申对精神错乱者不能判处轻刑，甚至不能做赦免判决，而应撤消立案。但是普通法院依然把精神错乱写进判决书。他们认为，一个人可以既是罪犯又是疯子；疯得越厉害，罪行越轻；罪行是肯定的，但应该把人送去治疗，用刑罚以外的方法来处置；这种人不仅是罪犯，而且是很危险的人，因为他病得太严重，等等。从刑法的角度看，这种观点必然导致许多荒唐的判决。然而，这种情况恰恰是某种演变的开始，法理学和立法本身在以后的一百五十年间加速了这种演变进程：1832年的改革已经引入了“减轻罪行的间接因素”，从而能够根据某种疾病的设定程度或某种半疯癫状态的程度来修改判决。此外，请精神病专家出庭的做法（这种做法在巡回法庭中十分普遍，有些即决法庭也这样做）也意味着，即使判决通常是依法量刑，但也多少混合着对是否正常的评定，对因果关系的归纳，对各种可能前景的估计以及对犯罪者未来的预测。如果以为这些运作都是从外面影响判决的内容，那就大错特错了。它们是直接参与一项判决的形成过程。本来按照第64条的原意，精神错乱就消除了罪行，而现在任何犯罪或犯法都被纳入这一条款，受到合法的怀疑，同时在任何反常的案件中人们都可以提出精神不正常的假设。而且，无论是有罪还是无罪的判决，都不再仅仅是一项针对罪行的判决，一项实施惩罚的法律决定。它还包含了对是否正常的评定和对正常化前景的技术性预测。今天的审判者，无论是法官还是陪审员，当然就不只是在“判案”了。
而且，他也不是在独自审判。整个刑事诉讼程序和执行判决过程充斥着一系列的辅助权威。围绕着主要审判衍生出大量的小型法律体系和变相的法官：精神病和心理分析专家，执行判决的官员，教育工作者，监狱服务人员。所有这些人都分享着合法惩罚权力。有人会反驳说，以上这些人无一真正分享审判权；其中有些人只是在判决后实施法庭规定的惩罚，而另一些人，即那些专家，是在判决之前介入的，是帮助法官们做出决定。然而，只要法庭所规定的刑罚和安全措施不是绝对的明确，它们就会不断地被修改，就会给法官以外的人留下一个任务：决定犯人是否“应该”享有半自由或有条件的自由，他们是否将对他的监管贯彻到底。这就把合法惩罚的机制交给了他们，由他们任意支配。尽管他们可能是辅助性法官，但他们毕竟是法官。这种机制是长期以来围绕着判决的实施及其因人而异的调整而发展起来的，造成了司法决策权威的大量衍生，并把决定权扩展到判决以外的领域。精神病专家本身可能是不愿参与审判的。让我们来考察自“1958年裁决”以来他们向自己提出的3个问题，即被定罪者是否构成社会的威胁？他是否应受到刑事惩罚？他是否能够被矫正？这些问题丝毫不涉及第以条，也不涉及被定罪者在犯法时是否精神失常，也不涉及“责任”问题。它们只涉及刑罚的使用、必要性和效用。用浅显易懂的语言说，它们使得人们有可能证明，精神病院是否是比监狱更合适的禁闭场所，这种禁闭应该是短期的还是长期的，人们所需要的是医疗处置还是安全措施。那么，精神病专家在刑事领域里的角色是什么呢？他不是负有责任的专家，而是一个关于惩罚问题的顾问。他需要回答的是，这个对象是否“危险”，人们应该如何防范他，人们应该如何改变他，人们应强迫他服从还是应给予他治疗。最初，人们求助精神病学专业知识时是为了对罪犯的自由在其犯罪行动中所起的作用得出“真的”解释。现在这种知识则被用来为对罪犯的“医学一司法治疗”提供处方。
总之，自从18世纪和19世纪的重要法典所规定的新刑罚体系实施以来，由于一种普遍的进程，使得法官审理罪行以外的某种东西，使得他们的判决也包含了审判以外的某种内容，审判的权力也部分地转移到审理罪行的法官以外的其他权威手中。整个司法运作吸收了超司法的因素和人员。有人会说，这毫无异常之处；法律不断地吸收其他因素，乃是一种必然趋势。但是，现代刑事司法的怪异之处在于，尽管它采纳了许多超司法因素，却不是为了从司法角度限定它们，逐渐把它们整合进实际的惩罚权力，相反，是为了让它们作为非司法因素在刑罚运作中发挥作用，是为了使刑罚运作不再是单纯的合法惩罚，是为了使法官不再是纯粹的和唯一的惩罚者。“当然，是我们做出了判决。但是，这种判决并不直接与罪行相关。显然�