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由此，可以说，在宪政主义的视野中，对一个政治社会来说，权力的分立首先表现为统治权与判断权的分立。董仲舒设想在天子之上有天，天会通过自然的灾异显示自己的意志，这种意志高于天子的意志，并引导天子遵循统治的正道。董子的这个设想因为缺乏体制化支撑而效果不彰，在中世纪的欧洲体制化的教会则对世俗君主构成了更为实际的约束。但不管怎样，在这些古典的宪政模式中，基本的架构是相同的：某些人行使统治权，他们可以颁布或确认实在法，可以发布政令，可以发动战争，可以惩罚某些人；但在他们之外，还有另一些人，他们负有判断之权，他们来判断所有这些统治行为是否正确、合理，是否合乎某些原则，并且作出约束力大小不等的奖惩。
近代以后，理性主义精神瓦解了这些神圣或超验的制约机制，人们试图借助于世俗的力量来约束统治者，因此，产生了人民主权及在此基础上的近代三权分立的学说。但此时立刻发生一个难题：如果制度设计不当，统治者本身就可能成为判断者，政治秩序很可能日益成为欲望和利益交换的结果，从而偏离原则。
施密特设想以“共和国君主”或选民自己为宪法守护者，就陷入了这样的困境。在现代民主国家，从政治上说，国家的统治者就是选民自己，选民的代表——代议机构和行政部门则是法律意义上的统治者。“共和国君主”本身就是统治者，让他来判断他的统治是否正确，显然是毫无意义的。
置身于此一民主化趋势中，宪政主义面临的真正挑战是，如何保证立法机构、总统，或者甚至是人民自己直接作出的决策，是正确的？宪政主义是审慎的，它不会轻易地假定，由于议员或者总统是人民选举产生的，因此，他们作出的决定就总是合乎人民的利益的。宪政主义也不会轻易地假定，合乎人民——或者更准确地说是多数人——的利益的决定，就必然是正当的、正确的。可以假设，多数选民有可能因其妨碍了多数人的情感而同意剥夺少数人的言论自由，或者出于群体的贪婪剥夺少数人的财富由自己来瓜分。宪政主义者会问一声：这是正确的吗？
因此，即使在民主时代，宪政主义依然坚持，不管是选民还是选民的代表，其行为同样不能豁免于原则的审查，仍然必得有一个机构能够审查其行为是否合乎正义，也合乎理性。在近代宪政制度发展的过程中，法院历史性地成为这样一个机构。
超越政治的政治
但是，根据施密特的说法，最高法院作出的裁决，也不过法官的“决断”而已：“在所有的裁判里……（都）存在着一项无法从规范内容推导出的、纯粹裁判性的因素”；“这里的‘决断’决定正是判决的目的和意义所在，所以它的价值并不在于一个强力的论证，而是在于能从众多相互矛盾的可能论证中对疑义做出有权的排除”。
这种基于“社会学心灵”的论断，貌似深刻，其实表明了施密特对于司法权之性质的无知。裁决确实是一个终局性判断，除了少数例外，法官必须给出明确的结论：在这项争议中，谁的行为正确，谁的不正确。问题是，当事人为什么接受这一判断？以黄湘所举的美国总统选举争议为例，为什么戈尔接受了自己失败的判决，而民众也普遍同样接受了？让我们设想，假如这个判断是国会作出的，戈尔或者选民会普遍接受吗？
法院的权威，就在于其理性的论证。也许施密特说得对，法官难免得作出“决断”，但是，法官区别于政客和民众的地方在于，他必须对自己的决断给出理性的、合乎人们的正义感的论证。也就是说，法官的判断之效力，对于受众来说，来自于论证，而非来自于政治决断本身。假如持之以恒地诉诸这种理性的论证，则本来意义上的工具就会转化为一种根本性的价值。社会学的心灵促使施密特去竭力地寻找法官的理性论证背后的心理决断因素，然而，人们恰恰要怀疑，为什么不关心这些理性的论证本身？
今天，国人也极端关注法国联邦最高法院和上诉法院法官提名中的政治派系纷争，仿佛他们也是政治家似的。人们可能忽视了，从长时段来说，最高法院法官从根本上是法官，而不是政治家。他们的声誉是政客难以比拟的，即使其中政治倾向最为显著者也受到持相反立场者的尊重，原因仅仅在于，他们是法官。他们确实有自己的政治倾向和激情，但作为法官，种种司法技术和法律共同体的约束，迫使他们必须让自己的判断建立在理性基础上。只有这样，他的判断才会得到人们的尊重。也就是说，最高法院作出的裁决，尽管所涉及的争议可能是政治性的，也可能产生重大的政治后果，但裁决过程本身却是非政治的，超政治的，是法律理性的判断。法官也许在做决断，但却不是政治家的那种政治决断，而是法律理性的决断。
正是因为在政治之外，以非政治的身份作出判断，因而，法官的判断才能够被政治舞台上的人物接受。人们之所以接受法官在普通的民事刑事案件中作出的裁决，就是因为法官是中立的、独立于当事人之外，而且他的判断是有理性的依据。人们乃是基于同样的情感和认知，而对法官的宪法性裁决表示信赖的。
这就是现代宪政主义的一项经验性原理：政治、权力要正常运转，就必须依赖于一个制度条件：有一个非政治的机构，政治之外向其提供某种原则、并对其正当与否进行判断。此种判断可以促使政治机构按照原则的指导，进行“第二次反思”，从而使得法律和政治安排不断地逼近正义。
这是对宪法的一种理性的守护。假如说需要守护的宪法就是普遍的理性和正义的命令，那么，守护它的人或机构就必须有能力把握这种普遍的理性，探究人们具有正常的情感和理性的人的正义感。司法机构在这方面是具有优势的。它有可能不断地将原则导人统治活动中，从而引导政治不断趋向于合乎原则的统治，而远离意志的统治。事实也确实如此，不管是英美澳基于普通法传统的分散型司法审查模式（日本也是分散型审查，尽管其没有普通法传统），还是德国、奥地利、俄罗斯设立宪法法院以及欧洲法院的集中型宪法审查模式，都是以司法的形态来审查各个机构之政治决定的正当性。这个事实在设计宪政制度时是不可不予认真对待的。
最终，还是回到一个老问题：可欲的统治，究竟是一个人或一群人的意志的统治，还是为这意志套上笼头，从而趋向于一种理性与正当的统治？我们究竟是相信，选民或者代议机构、行政部门永远不会出错，因而应当让他们按照自己的意志进行统治，还是应当对于人性保持某种审慎的警惕，通过统治权与判断权分立的制度设计，让人们所珍重的价值和基本的原则约束权力？我们究竟是相信，对于一种统治行为之正当性和合理性，究竟是由统治者自己来判断更好，还是由另外一个更为超然、独立的机构来判断更好？在讨论这些问题的时候，比起那些充满了智力的诱惑的理论，经验的智慧可能更有价值。
“秋菊的困惑”：一个巧妙的修辞
■ 桑本谦
当人们普遍将法治状况不佳归咎于执法不力、司法不公或公民法治观念淡漠的时候，苏力却把他的视线投向了立法，他开始反思当代中国立法实践的合理性，并在上个世纪末提出了在中国法学界颇具影响的“本土资源”说。苏力敏锐地指出，“就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。”因为，“法治的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身。”（《道路通向城市——转型中国的法治》，第31页）。苏力怀疑法律移植，反对过分强调国家立法主导，尤其反对以国家垄断的方式来维持秩序。他主张当代中国法治建设应当注重利用本土的传统和惯例。苏力暗示，如果能够成功利用本土资源，中国法治建设的艰难处境可望从根本上得到缓解。
苏力怀疑法律移植与他强调“本土资源”的重要性是一个问题的两个方面，二者基于一个共同的前提预设，即在当代中国社会法治实践与西方国家，乃至与其他任何一个国家之间都存在着深刻的差别，因此，中国的法治建设不可能是西方国家法治建设在中国社会的一个重演，中国的法治实践必须根据中国的国情来选择自己的道路。
在1996年发表的《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，苏力分析了电影《秋菊打官司》中的案例（《法治及其本土资源》，第23～37页）。这个并非现实生活中的案例在苏力笔下被分析得相当精彩。苏力的目的显然不在于分析这个案例，而是通过分析案例来揭示正式法律制度和中国社会背景之间的深刻裂痕。
按照苏力的叙述——请注意，苏力对电影故事情节的叙述是有选择的，当然，为了自己的理论需要而对电影故事情节做出有选择的叙述，既不可避免，也无可厚非。但我的目的不是重新分析电影的故事情节，而是重新检视苏力对电影故事情节的分析，所以我只能“按照苏力的叙述”，而不是按照原电影故事情节来简介这个案例——女主人公秋菊的丈夫因和村长争吵被村长朝下身踢了几脚，秋菊因此怒而上告村长。秋菊认为，村长可以踢她的丈夫，但“不能往那个地方踢”。秋菊要讨个“说法”，这是她打官司的目的，但几次告状都没有达到这个目的。最后，公安机关发现村长的“殴打”已经构成“轻伤害”，就把村长抓走并处以15天行政拘留，这是正式法律制度处理秋菊案的最终结果，然而这个结果却不是秋菊想要的，秋菊打官司的目的仅仅是要讨个“说法”。需要说明的是，在这里，苏力的描述和电影的情节都出现了法律错误，倘若村长的殴打构成“轻伤”，就属于刑事管辖的范围了。但这个法律错误不影响苏力的分析，也不影响我的分析。
在苏力看来，正式的法律制度没有对秋菊的诉讼请求做出恰当回应，它“无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的‘说法’。”因为正式法律制度的设计和安排上没有这个“说法”的制度空间。尽管苏力说他承认这种法律运作作为制度的合理性，但他仍然认为正式的法律制度是需要改进的，但后来的论述中。苏力实际上对正式法律制度的合理性产生了怀疑。苏力写道：
就秋菊的情况来看，秋菊的要求更为合乎情理和可行，而且其社会结果也更好一些。因为在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少从秋菊的困惑来看，我们应当说，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。（同上，第28页）
在引文的最后一句话里，苏力阐明了他一贯的学术立场，进而在文章结尾，他利用这种逻辑反思并质疑了中国当代法律移植的学理和实践。显然，在苏力看来，“秋菊的困惑”反映出中国当代法律制度存在着一个严重的问题：正是由于中国当代正式法律的运作逻辑基本上是从西方移植过来的，所以它在某些方面与中国的社会背景脱节了。然而在我看来，苏力的分析有些片面，“秋菊的困惑”完全可能来自于另外的原因。正因为如此，我们需要重新检视苏力对于秋菊案的分析。
其实，对于处理秋菊案来说，正式的法律制度并不像苏力所理解得那么笨拙。《民法通则》规定的承担民事责任的多种方式中，就有“赔礼道歉”这一项（《民法通则》第一百三十四条第（十）项）。如果按照苏力所说的，秋菊所要讨的说法，“大致是要上级领导批评村长，村长认个错”，那么正式法律制度完全能够满足秋菊的这一诉讼请求，如果法院判决村长承担“赔礼道歉”的民事责任，就等于“法院批评了村长，并且要求村长认错”。当然，在电影故事情节里，法院没有如此判决，这不难理解，因为编剧和导演需要追求电影的戏剧效果。但苏力却不应沉溺于电影的戏剧效果并因此责怪正式的法律制度。
在苏力看来，正式的法律制度对秋菊案的最后处理结果（把村长行政拘留）“损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助�